不作为犯罪的法律实践之剖析/魏克聪

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 15:32:11   浏览:9067   来源:法律资料网
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刑法上不作为的法律实践之剖析

魏克聪

一、如何界定不作为行为的罪与非罪及定罪量刑。
目前,我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定,致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。对某一不作为行为,有的认为构成犯罪而有的认为不构成犯罪;有的认为构成此罪而有的认为构成彼罪;量刑时,有的认为与作为形式的犯罪同样量刑而有的认为应当比作为形式的犯罪量刑要轻。这种认识上的不统一导致了对几乎相同的案件判决也大不一样。如:某甲与乙为夫妻,甲与丙通奸,乙知道后非常气愤并对甲声称自己要死给甲看。有一天,乙当着甲的面喝下剧毒农药后,甲明知乙可能死亡,不但不进行抢救反而弃乙而去致乙死亡。此案中,对甲的行为如何定性?如果构成犯罪又应如何量刑?实践中的做法极不统一,有的认为构成犯罪(甲的行为构成不作为犯罪)而有的认为不构成犯罪(刑法没有明文规定甲的行为是犯罪行为);有的认为构成间接故意杀人罪(甲的行为属不作为)而有的认为过失致人死亡罪(甲没有杀人的故意);有的认为量刑时应相对较轻(其危害性较小)而有的认为应与作为形式的犯罪同样量刑(造成的结果一样)。对此类案件,如果认定甲构成犯罪则与我国刑法罪刑法定主义的规定相矛盾;如果认定甲不构成犯罪则与我国的刑法精神相矛盾。使实践中处理这类案件处于两难境地。因此笔者建议:对不作为犯罪进行立法。
那么,对目前实践中某一不作为行为是否构成犯罪?构成何罪?又如何量刑?笔者提出如下观点以供探讨:首先应依据刑法的有关规定,其次依据刑事立法精神并参考刑法理论。
1、关于罪与非罪
要确定某一不作为行为是否构成犯罪。首先应依据刑法的规定,如《刑法》第261条的遗弃罪,明确规定“对有抚养义务二拒不抚养,情节恶劣的”构成犯罪;第313条的拒不执行判决、裁定罪,明确规定“有能力执行而不执行,情节严重的”构成犯罪;第138条的教育设施重大安全事故罪,明确规定“明知校舍或者教育设施有危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪。其次对刑法没有明确规定的,则依据惩罚犯罪,保护人民的刑事立法精神,考虑刑法理论上关于不作为形式犯罪的构成条件进行认定。如某保育员王某于某日带领幼儿14名外出,途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救,其时,学生刘某路过,也嫌脏不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中,根据不作为的构成理论,学生刘某不存在救人的法律义务,不构成不作为形式的犯罪,其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师,不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务,她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务,导致了幼儿李死亡的结果,其行为的危害已达到犯罪的程度,构成了不作为形式的犯罪,应追究刑事责任。
2、关于构成何罪
要确定某一不作为行为构成何罪。首先应已经刑法的规定,如《刑法》第412条的商检失职罪,刑法已明确规定,则不能定为商检徇私舞弊罪。其次对刑法没有规定的,应依据刑法理论关于犯罪的构成、不作为的构成等方面认定。如:1999年5月,河南省项城市青年陈铁矿搭乘大篷车时,因醉酒从车上摔了下来,满脸是血,昏迷不醒,其时,新桥派出所副所长赵绍光正巧开警车路过出事现场并下车询问,在司机等人的多次要求下,赵绍光不肯用警车将陈铁矿送往医院,陈最终因抢救不及时而死亡。对赵的行为,法院最终判决赵玩忽职守罪名成立。笔者认为该判决是正确的,因为根据刑法理论,赵的行为完全符合不作为犯罪的构成要件。
3、关于量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑。首先应依据刑法的规定,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等,刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定;其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度,犯罪的情节是否严重、恶劣,后果是否严重等酌定情节,同时还应考虑是否为职务犯罪。如:上述案例中的甲,因其没有杀人的直接故意,也没有杀人的直接行为,乙死亡的原因是自杀,情节上,甲的行为于严重的故意杀人还是有区别的,因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。而上述“罪于非罪”案例中的保育员王某,由于其职责上就有保护幼儿的义务,对其量刑时就应相对重于甲的行为;再次,应考虑先行行为的性质,量刑时,违法的重于合法的,有责的重于无责的,作为的重于不作为的。
二、如何防止和减少不作为形式犯罪的发生
对许多不作为形式的犯罪,如上述案例中甲、保育员王某、民警赵绍光等人的行为。在我国现实生活中,认为不构成犯罪的观念很普遍,持这种观念的人中不仅有普通百姓,甚至还有许多司法人员。对于这种观念普遍存在的成因,笔者认为主要有以下几种:一是受几千年封建思想的影响;二是对法律的不理解;三是法律没有明确的规定;四是目前实践中认定构成犯罪的案例还相当少。
针对上述观念,笔者认为应从以下几个方面减少和防止不作为犯罪的发生:第一、加大不作为犯罪社会危害性的宣传。例如通过各种媒体宣传案例、组织人员学习等,总之要通过各种形式的宣传,使人们认识到不作为行为对社会的严重危害,当自己不作为时可能受到刑罚的制裁,以便从源头上预防不作为犯罪的发生;第二、加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为,公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育,甚至采取相应的强制措施,而不单是目前实践中的调解;再如还没有达到犯罪的偷税行为,加大税收管理部门的处罚力度,对其处罚不是在偷税额的五倍以下,而是十倍、二十倍甚至更高,同时要求执法人员严格执法;第三、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻,首档量刑均在有期徒刑五年以下,最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑,这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此,笔者认为,对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等,对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪,签订、履行合同失职被骗罪等,对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的,加大惩罚力度,使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务,避免犯罪的发生。

参考文献
1、尹力《今日说法》2001版
2、《中华人民共和国刑法》1997年3月14日颁布
3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定1997年12月11日实施


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惠州市环境保护规定

广东省惠州市人民政府


惠州市环境保护规定


第一章 总 则

  第一条 为保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害,保障人民群众身体健康,促进经济、社会和环境保护协调发展,实现可持续发展,根据《中华人民共和国环境保护法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 在本市行政区域内的一切单位和个人,均应遵守本规定。
  第三条 市人民政府对环境保护工作实行统一领导。各级人民政府对本辖区的环境质量负责,实行环境质量行政领导负责制。制定政府环境保护任期目标及年度实施计划,将环境保护和大气、水、土地、海洋、山体、森林、植被、野生生物等各种自然资源和生态环境的管理纳入本级国民经济和社会发展规划和计划,并组织实施。
  第四条 各级人民政府应组织制定和完善环境保护总体规划。编制经济和社会发展规划、城乡总体规划、土地利用总体规划应当符合环境保护规划的要求。各级人民政府及其有关部门在制定城乡发展和行业发展规划、区域开发规划、调整产业结构和生产布局时,应当进行环境影响论证。
  第五条 各级人民政府应当采取措施,大力开展环境保护宣传教育,普及环境保护的科学知识,提高公民的环境保护意识。鼓励环境保护科学技术研究,优先安排清洁生产、节能降耗、污染防治和生态保护等重大环境科研课题,大力发展环保产业,开发绿色产品。
  第六条 市人民政府环境保护行政主管部门对本市环境保护工作实施统一监督管理,各县、区人民政府环境保护主管部门对辖区内环境保护工作实施统一监督管理。
  各级人民政府有关部门依照法律法规的规定,按照各自职能行使环境监督管理权,依法协助环境保护行政主管部门做好环境保护工作。
  各级人民政府与政府有关部门签订环境保护任期目标责任书,以确保环境保护工作顺利进行。

第二章 环境保护管理职责分工

  第七条 市、县(区)环境保护行政主管部门的主要职责:
  (一)执行和监督执行环境保护法律、法规、规章和标准;
  (二)编制和监督实施环境保护规划和计划;
  (三)组织对城市发展和行业发展规划、区域开发规划、调整产业结构和生产力布局等重大决策的环境影响论证;
  (四)组织编制环境保护目标责任制并监督检查其落实情况;
  (五)监督检查防治污染设施的使用情况,依法行使建设项目环境保护审批权;
  (六)负责排污申报登记与核发排污许可证、排污收费、环境影响评价、“三同时”、污染限期治理等的组织实施;
  (七)调查处理环境污染事故,调解污染纠纷,查处违反环境保护法律、法规的行为;
  (八)协调、督促、检查有关部门依法实施环境保护监督管理工作,落实防治环境污染和保护生态环境的措施;
  (九)组织开展环境监测、科研和宣传教育工作,定期公布环境状况;
  (十)依法进行其它监督管理。
  第八条 公安、交通、铁路、市容环境卫生、港务监督、渔政渔港监督、工商、建设、文化等部门依照有关法律、法规的规定,对环境污染防治实施监督管理。
  土地、农牧渔业、林业、水利、矿产、海洋水产、园林管理等部门依照有关法律、法规的规定,对自然资源和生态环境保护实施监督管理。
  第九条 下列行政管理部门,按照以下分工履行环境保护职责:
  (一)发展改革部门应将环境保护规划、计划纳入本级国民经济与社会发展规划和年度计划;
  (二)经济贸易部门应督促工业污染源的治理,鼓励清洁生产,淘汰落后的生产工艺和设备;
  (三)外经贸部门应严格审查有环境影响的外资工业项目,并督促业主向环保部门申报;
  (四)财政部门应将环境保护投入纳入各级财政预算安排,并对环保资金使用情况定期检查,加强监督管理;
  (五)城乡规划部门在规划编制和规划管理中应落实环境保护规划的有关要求;
  (六)市政建设部门应加强城市污水处理设施、下水管网的规划、建设、改造和管理;
  (七)质量技术监督部门应对本市生产、销售产品的环境指标实施监督管理;
  (八)海关应加强对涉及环保要求的进口货物的监管,检验检疫部门应对进口货物的环境指标实施技术监督;
  (九)城乡建设、工商、文化、中小企业等管理部门应按各自职能做好建设项目和有关污染的环境保护工作;
  (十)市容环境卫生部门应加强对城市生活垃圾、建筑垃圾的清扫、收集、贮运和处置的监督管理;
  (十一)卫生管理部门应加强对医疗废水和医疗废物的管理;
  (十二)教育部门应制定本系统环境保护教育计划,并监督计划的实施;
  (十三)科技管理部门应把重大的环境保护科研项目纳入科研规划和计划。
  第十条 行政监察部门应依法加强对政府的环境保护行政主管部门和其他有关部门贯彻执行有关环境保护法规的工作情况进行监察,并就发现的问题和未切实履行环境保护职责的单位和个人提出相应的建议和处理意见。

第三章 环境功能区的划分

  第十一条 本市环境功能区划定为:环境空气质量功能区,地面水环境功能区和城市区域环境噪声标准适用区。
各类环境功能区域范围的划定和变更,由市环境保护行政主管部门会同政府有关部门根据有关环境保护目标、标准提出,依法经批准后实施。
  第十二条 环境空气质量功能区,按照以下原则划分:
  (一)县级以上人民政府划定的风景名胜区、自然保护区以及需要特殊保护的区域,为一类环境空气质量功能区,适用国家《环境空气质量标准》一级标准;
  (二)一类环境空气质量功能区以外的区域,为二类环境空气质量功能区,适用国家《环境空气质量标准》二级标准;
  (三)特定工业区可划分为三类环境空气质量功能区,适用国家《环境空气质量标准》三级标准。
  第十三条 地面水环境功能区,按照以下原则划分:
  (一)根据地面水水域的使用目的和保护目标划分水环境功能区,同一水域兼容几项功能的,依照最高功能划定;
  (二)生活饮用水源地一级保护区、珍贵鱼类保护区、鱼虾产卵场,适用国家《地面水环境质量标准》二类标准;
  (三)生活饮用水源地二级保护区、一般鱼类保护区、游泳区,适用国家《地面水环境质量标准》三类标准;
  (四)一般工农业用水区及人体非直接接触的娱乐用水区的水质,适用国家《地面水环境质量标准》四类标准。
  禁止在生活饮用水源地一级保护区的水体排放污水。
  禁止在生活饮用水源地一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。
  第十四条 区域环境噪声标准适用区,按照以下原则划分:
  (一)居住、文教、机关为主的区域及旅游风景区,适用一类区环境噪声标准;
  (二)居住、商业、工业混合区,适用二类区环境噪声标准;
  (三)工业集中区和城市规划中确定的工业用地,适用三类区环境噪声标准;
  (四)城市道路交通干线两侧、公共交通汽车总站、大型停车场及码头区、穿越市区的铁路和河道两侧区域,适用四类区环境噪声标准。

第四章 建设项目环境管理

  第十五条 新建、改建、扩建、迁建、技术改造项目、区域开发建设项目(以下简称建设项目),必须执行环境影响评价制度和污染防治设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用制度(以下简称“三同时”制度)。建设项目的环境保护污染防治,由项目的建设单位负责。
  第十六条 禁止建设下列严重污染环境和破坏生态的项目:
  (一)工艺设备落后、浪费资源、无有效防治污染措施的土法炼焦、炼硫、炼砷、炼汞、炼铅锌、炼油、漂染、电镀和选金、农药、石棉制品、放射性制品等项目;
  (二)年产5000吨以下小造纸厂、年产折牛皮3万张以下的制革厂、年产500吨以下的染料厂;
  (三)从国外、市外把含有毒性、放射性等有害废物、垃圾以及处理、处置过程可能造成严重危害的废物、垃圾转移到市内处理、处置的项目;
  (四)其他可能产生严重污染或破坏生态的建设项目。
  第十七条 在水源保护区、自然保护区、风景旅游区、居民住宅区、医疗康复区、科研文教区、行政中心区以及其它需要特殊保护的地区内,不得建设污染环境、破坏生态及破坏景观的项目或设施。
  第十八条 建设项目的建议书、可行性研究报告、设计任务书中,必须有环境保护专门章节。建设项目必须编制环境保护影响报告书(表),报有审批权的环境保护行政主管部门审批。未经审批或者审批不同意的项目,有关部门不予批准建设。
  第十九条 环境影响评价报告书(表)应当委托持有环境影响评价资质证书的单位编制。评价单位必须先制定建设项目环境影响评价大纲,报环境保护行政主管部门批准后,再进行评价,并对评价结论负责。
  第二十条 建设对环境有污染的项目,其污染防治设施的设计方案必须经审批项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门审批同意后,方准进行施工;未经批准的,其验收申请报告不予批准。
  第二十一条 建设项目环境污染防治设施由项目建设单位委托有资质的环境保护工程设计、施工单位设计、施工。施工期间,应接受环境保护主管部门及其授权或委托的单位监督与管理。
  第二十二条 建设项目的环境污染防治设施经环境保护行政主管部门检查同意核发《临时排污许可证》后,主体工程方可投入实物试运行。环境保护行政主管部门应在建设单位提出主体工程实物试运行申请后十五日内予以答复。试运行期不得超过3个月。
  第二十三条 对环境产生污染的建设项目在投入使用前,其污染防治设施必须报原审批该项目环境影响报告的环境保护行政主管部门验收。在环境保护行政主管部门规定的期限内经试生产或试运行,污染物排放达到项目环境影响评价审批要求的,由环境保护行政主管部门发给验收合格证和污染物排放许可证;未达到环境影响评价审批要求的,应责令限期整改,整改后仍未达到要求的,应责令停止试生产或试运行,继续整改至符合要求为止。
  第二十四条 建设项目环境影响报告的审批、污染防治方案的审批和环境污染防治设施竣工验收,由市、县(区)环境保护行政主管部门按照分级分类管理规定办理。

第五章 防治环境污染和其他公害

  第二十五条 产生废水、废气、废渣、噪声、粉尘、恶臭气体、饮食油烟、放射性物质以及振动、电磁波辐射、光污染、消耗臭氧层物质等对环境有污染和危害的企业、事业单位和个体工商户,必须设置污染防治设施,依法进行污染物排放申报登记,采取有效措施,保持防治设施正常运转,并遵守下列规定:
  (一)建立健全设施运转档案,定期监测运转、使用效果,并按照规定向环境监理机构报告运转情况;
  (二)建立维护保养、检修、更新、检测等制度;
  (三)建立操作规程和岗位责任;
  (四)建立污染处理设施使用化工原材料的专门档案;
  (五)对生产用放射源应妥善保管,不得遗失、扩散;
  (六)污染防治设施未经环境保护行政主管部门批准,不得擅自拆除、闲置或改变用途。
  第二十六条 建立饮食业、机动车辆维修业所产生废油及照相行业产生定影(显影)废液统一集中回收制度。饮食行业应逐步淘汰燃煤、燃油炉具,推广燃气或者用电等清洁生产方法,减少废气、噪声污染。
  第二十七条 对向环境排放污染物的排污单位,实行排放污染物许可证制度。排污单位的排污口必须按当地环境保护行政主管部门的规定要求整治或设置,设立统一标志和编号,并统一安装排污计量装置。
  第二十八条 向环境排放污染物的单位,必须按规定缴纳排污费。缴纳排污费后不免除防治污染的责任。造成环境污染的,应承担清除污染危害的责任,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。
  第二十九条 污染物排放实行总量控制和浓度控制。在污染物总量控制范围内的排污单位,其污染物排放应达到规定的排放标准和《排污许可证》所核定的污染物总量控制指标。
  第三十条 排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准,或者超过重点水污染物排放总量控制指标的,按照《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条的规定,由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理,处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。
  限期治理期间,由环境保护部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年;逾期未完成治理任务的,报经有批准权的人民政府批准,责令关闭。
  第三十一条 排放污染物达到总量控制和浓度控制指标的排污单位,其环境污染防治设施所使用的化工原材料,必须经环境保护监理机构核定使用数量,按核定数量购买和使用。
  第三十二条 在用的机动车辆以及本市生产、装配、维修的机动车、车用发动机,其废气和噪声排放必须达到规定的排放标准。达不到标准的,不准年审、行驶、出厂或者销售。
  在用的机动车辆,经检测废气排放达到国家规定标准的,由市环境保护行政主管部门发给《广东省机动车排气污染物检测证》。
  公安部门应会同环保行政主管部门对在道路上行驶的机动车污染物排放情况进行抽查检测。对应当报废的机动车,收缴牌照,强制淘汰。
  在全市范围内推广使用无铅汽油。在市、县(区)城市规划区禁鸣喇叭,禁止燃放烟花爆竹。尚未制定具体实施办法的,由县、区人民政府依照有关法律、法规制定。
  第三十三条 食品容器的包装材料应当使用可回收利用、无毒、易处理、易降解的物质。
禁止生产、销售、使用一次性不可降解或难以降解的塑料餐具,防治“白色污染”。防治“白色污染”工作由环境保护行政主管部门统一监督管理,工商、卫生、市容环境卫生部门协调管理。
  第三十四条 禁止在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、建筑废料、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘、恶臭气体的物质。
  第三十五条 市、县(区)人民政府应当采取积极措施,对危险废物、城市生活垃圾、工业垃圾、建筑垃圾、医疗垃圾、航空垃圾及污水进行集中处理、处置。建立危险废物处理、处置场(厂),对全市危险废物实行有偿的统一集中处理。
  第三十六条 市、县(区)人民政府要积极开展城市环境综合整治定量考核工作,采取切实可行措施提高城市环境水平。
  第三十七条 各级人民政府要划出专项经费,用于建设城市环境噪声达标区和环境噪声污染防治示范工程。
  在城市市区范围内的建筑工程,有产生环境噪声污染的,应在开工15日前向环境保护行政主管部门申报,取得《噪声排放许可证》后,方可施工。在施工过程中建筑施工单位应当采取有效措施,防治建筑噪声污染。
  在惠州市区城市规划区内,严格限制使用混凝土搅拌机。
  第三十八条 在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内,严禁在6:00~12:00时,14:00~22:00时之外时间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业,但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。因特殊需要必须连续作业的,应有建设主管部门的证明。
  第三十九条 开发自然资源在向资源管理部门申报时,应同时提交经环境保护行政主管部门批准的环境影响报告书。
  开发自然资源时,应同时采取措施防止对环境污染和生态破坏。开发结束后,应采取恢复植被及有关措施,防止水土流失,保护生态环境。

第六章 处 罚

  第四十条 单位或个人违反本规定的,由环境保护行政主管部门和有关环保职能部门依照法律、法规和规章的规定处罚。
  第四十一条 对依照本规定所作处罚、处理决定不服的,当事人可依法申请行政复议,或直接向人民法院起诉。

第七章 附 则

  第四十二条 本规定自颁布之日起施行。有效期至2013年12月31日。


国家税务总局关于外事服务单位营业额问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外事服务单位营业额问题的通知

国税函[2002]1095号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局:
近部分地区税务机关反映,外事服务单位在为外国常驻机构、三资企业和其他企业提供人力资源服务时,负责代外国常驻机构、三资企业和其他企业支付被聘用人员的工资及福利费和交纳社会统筹(包括基本养老、医疗、工伤、失业保险金等,下同)、住房公积金等,对其开展此项业务的营业额应如何确定,要求总局予以明确。经研究,现通知如下:
外事服务单位为外国常驻机构、三资企业和其他企业提供人力资源服务,属于代理业。根据《国家税务总局关于营业税若干问题的通知》(国税发[1995]076号)“代理业的营业额为纳税人从事代理业务向委托方实际收取的报酬"的规定,外事服务单位为外国常驻机构、三资企业和其他企业提供人力资源服务的,其营业额为从委托方取得的全部收入减除代委托方支付给聘用人员的工资及福利费和交纳的社会统筹、住房公积金后的余额。
请遵照执行。


二ОО二年十二月十八日