破产程序中的可诉行政行为与诉权配置
　　　　　　　

　　　　　　　　　　付士平
　　　　

　　一、判例简介：原告湖北摩擦材料总厂清算组诉
　　　　　　　　　襄樊市土地局收回土地使用权案
　　一九九二年九月，湖北摩擦材料总厂经批准在襄樊市征用土地66.55亩，用于轿车配套技术引进改造项目建设，但因境外资方企业破产倒闭，致使合作建设项目失败、土地闲置。后经襄樊市人民政府批准，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政处理决定，决定收回湖北摩擦材料总厂闲置的66.55亩土地使用权。同年六月，襄樊市高新技术开发区土地管理局与湖北摩擦材料总厂签定房地产转让合同，以488万元受让了前述66.55亩土地使用权。二00一年二月，湖北摩擦材料总厂提出破产申请，经其主管部门批准，该厂所在地人民法院于同年五月正式受理该厂破产案，并裁定宣告该厂破产还债。该厂清算组对襄樊市土地局收回土地使用权的处理决定不服，向襄樊市中级人民法院提起行政诉讼。　　本案审理中，双方当事人围绕原告湖北摩擦材料总厂清算组的行政诉讼法律地位进行了辩论。原告认为，其作为湖摩总厂的破产管理人，具有独立的民事法律主体地位，并依法享有管理破产财产的权利，被告收回的土地使用权属破产财产，与原告存在利害关系。因此，湖北摩擦材料总厂清算组取得当然的行政诉讼原告主体资格。被告则认为，破产清算组在破产程序中，虽具有独立的民事法律主体地位，可以为必要的民事行为，包括以自己名义提起民事诉讼、从事破产清算活动等；但湖北摩擦材料总厂清算组，并不是襄樊市土地局收回土地使用权的行政法律关系相对人和利害关系人；且该收回土地使用权的行政行为也不属破产法第35条规定的、破产效力溯及期间破产企业所为的无效民事行为，破产管理人不能行使撤销权。所以，湖北摩擦材料总厂清算组不具有对该收回土地使用权的行政行为提起行政诉讼的原告主体资格。法院认为，襄樊市土地局未提供确凿证据证实其已向湖北摩擦材料总厂有效送达了处理决定书，因此该行政处理决定尚未依法作出，湖北摩擦材料总厂清算组对该行政行为提起诉讼的时机还不成熟，不符合法定起诉条件，遂裁定驳回原告的起诉。［1］
　　二、问题的提出　
　　破产（bankrupty）程序的性质，理论研究中虽有诉讼事件、非诉讼事件、特殊事件三说之争［2］，但我国破产法作为依特别法开始的特殊程序，其不同之处不仅在于其启动程序＿＿破产申请的提出，须经破产申请人上级主管部门批准，而且基于我国计划经济传统和对破产法功能的扩充，政府参与破产程序的色彩过于浓厚；在破产申请、破产宣告乃至破产终结的整个破产程序中，都直接或间接地渗透有相关行政管理行为，民事破产法律关系与破产行政法律关系相交织，是我国破产程序的一大特色。因此，加强破产程序中行政管理行为的研究，合理配置债权人、债务人和破产管理人的行政诉权，是维护破产程序参加人合法权益，控制和监督破产程序中行政权力的有效途径，对完善我国破产制度和行政诉讼制度也具有重要意义。
　　三、破产程序中的可诉行政行为分析
　　本文所称破产程序中的可诉行政行为，指破产行政管理行为和发生在破产程序中的其它行政行为。主要包括以下五类：
　　（一）政府相关部门对债务人破产申请的批准行为
　　我国破产法第8条第1款规定“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的意见》第5条第（5）项规定，债务人提出破产申请，应当向人民法院提供“破产企业上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的意见”。可见，债务人的上级主管部门对债务人破产申请批准与否，直接关系到债务人破产申请权的实现和破产程序的启动，具有行政行为的一般特征，属可诉的具体行政行为。
　　（二）政府相关部门对全民所有制破产企业的整顿决定
　　我国破产法规定，全民所有制企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。债权人会议与债务人达成和解协议的，经人民法院认可后公告中止破产程序。企业的整顿由企业的上级主管部门负责主持［3］。
　　和解与整顿虽然紧密联系在一起，但二者属于两个相对独立的程序。我国破产法规定的整顿在运用范围、条件、程序等方面均不同于公司重整。所谓整顿决定，是指债务人的上级主管部门决定提出整顿申请和在和解协议生效后实施的、以执行和解协议为目的、力求临界破产企业复苏避免企业破产宣告的一系列行政管理行为。
　　有学者认为，整顿是破产程序之外进行的活动［4］，此观点值得商榷。因为整顿虽以和解生效为前提，但决定提出整顿申请的行为，发生在已开始的破产程序之中；且我国并未采德、日等国和解生效即终结破产程序的立法例［5］，整顿并不必然发生破产程序终结的效力，只是破产程序的中止。因此，提出整顿申请的行为和企业主管部门于破产程序中止后的整顿措施，均属破产程序中的行为。该行为是被申请破产企业上级主管部门依破产法赋予的职权实施的企业破产行政管理行为。
　　关于整顿决定的可诉性，实务中有不可诉论、部分可诉论和可诉论三种观点。
　　不可诉论认为，整顿申请的提出虽是被申请破产企业上级主管部门实施的行为，但是否批准整顿申请，取决于被申请破产企业与债权人会议能否达成和解协议、以及人民法院对和解协议认可与否。破产程序中止后的整顿措施，仍受债权人会议和人民法院监督。因为依破产法第20条的规定，企业的整顿情况应定期向债权人会议报告，且遇有破产企业不执行和解协议以及破产法21条、35条规定情形的，人民法院可以裁定终结企业的整顿。因此，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后的整顿措施，均受制于债权人会议和人民法院，并不当然具有行政拘束力和执行力。
　　部分可诉论认为，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为不具有可诉性，但其在破产程序中止后实施的整顿措施具有可诉性。
　　可诉论认为，我国破产法虽采用和解申请审查主义，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后实施的整顿措施，虽受制于债权人会议和人民法院，但是整顿申请作为和解的启动条件，对于被申请破产企业仍具有管理意义。换句话说，被申请破产企业能否进行和解，取决于其上级主管部门是否申请整顿。被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为，和破产程序中止后以履行和解协议、避免破产宣告为目的、依其单方意志作出的行政整顿措施，具有当然的可诉性。笔者同意可诉论的观点。
　　（三）政府相关主管部门在破产临界期内对临界破产人实施的行政征收、摊派、处罚及行政强制措施以及对破产人经营权、财产权的处理行为
　　我国破产程序虽开始于破产申请的受理，但基于我国破产法第35条采英国破产法破产宣告效力溯及主义，规定破产宣告的效力溯及受理破产案件前六个月。因此，政府相关主管部门，于破产案件受理前六个月至破产宣告这一破产临界期间，对临界破产人实施的行政征收、行政处罚、行政强制措施以及其它涉及企业经营权、财产权的行政处置行为，均应属破产程序中的可诉具体行政行为。
　　（四）破产宣告后的破产救济管理行为
　　破产救济是破产法规定的、由我国劳动法等社会保障制度保障的、对破产企业职工的善后救济安置措施，是破产程序中的重要制度。它包括劳动债权的预先垫付、待业保险基金的筹集和发放以及待业职工的就业安置、离退休职工养老保险等内容。劳动债权主要指破产企业所欠职工工资。依国务院《国有企业职工待业保险规定》等相关规范性文件规定，待业保险基金来源于企业缴纳的待业保险费及其利息收入和财政补贴，主要用于支付待业救济金和职工待业期间的医疗费、丧葬补助，职工供养的直系亲属的抚恤、救济，待业职工转业训练等费用。待业及养老保险、职业介绍、就业训练由劳动行政主管部门统一行使管理权。
　　（五）政府监察部门和审计机关的破产监察审计管理行为
　　依我国破产法和审计法的规定，政府监察部门和审计机关应于企业宣告破产后，对破产企业实施监察、审计，查明破产责任。企业法定代表人和企业上级主管部门负责人对破产负有主要责任的，应依法予追究。如审计法规定，对拒绝提供有关文件、帐簿、凭证、报表等材料，弄虚作假、打击报复审计人员、拒不执行审计结论和决定，审计机关可给予警告处罚并可处以罚款。破产程序中的这些行政行为都是可诉的，但由谁来行使诉权，则取决于各破产参加人的法律地位和相互关系以及其与某一具体行政法律关系的联系。
　　四、破产程序参加人在破产行政法律关系中的地位及诉权配置
　　破产参加人有广义和狭义两种不同的理解。广义的破产参加人指依法定事由参加到破产程序中来的债务人、债权人、破产管理人以及人民法院和相关行政主管部门。狭义的破产参加人指破产当事人即破产人、破产管理人、债权人。本文对破产参加人的讨论仅限于狭义的范畴。法律关系是一般法理概念，指以特定法律为根据、产生于具体事件的、两个或者多个法律主体之间的法律上的关系［6］。破产行政法律关系是破产行政主体与破产行政相对人之间形成的行政法上的权利义务关系，在本文中也包括发生在破产程序中、与破产参加人存在利害关系的其它一般行政法律关系。前面已谈到的五类可诉行政行为均属破产行政法律关系。
　　（一）破产人的行政法律关系地位
　　破产人在破产程序中的不同阶段，其称谓和民事法律关系主体地位是不同的。破产申请提出以前其是债务人；提出破产申请后则是破产申请人或是被申请破产人；法院受理破产案件后至破产宣告前，其属临界破产人，又称准破产人，直至破产宣告，其才是名符其实的破产人。但破产人在破产行政法律关系中的主体地位则是完全一致的，即无论法律关系的内容如何变化，破产人都只能是行政法律关系的相对人。破产人的行政相对人地位取决于其民事主体资格是否有效独立存在。人民法院受理破产案件前，破产人无论是作为债务人、还是破产申请人，其民事主体资格是独立的、完整的，是当然的行政管理相对人。破产宣告以后，破产人的民事权利能力和行为能力虽受到一定限制，如对个别债权人的清偿无效、破产申请的撤回禁止等，但其作为独立的民事主体地位依然存在，其行政法律关系相对人地位也不应被排斥。就是说，相关行政主管部门并不因破产案件的受理而停止对破产人的行政管理。
　　对破产人行政相对人地位的真正挑战，不是破产受理而是破产宣告。破产宣告对破产人民事主体地位的效力，主要有法人性质变更说、法人消灭说、拟制存续说等观点［6］。笔者以为，事实上，法人并不因破产宣告立即消亡，就象法官对刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑执行一样。法人消亡应以破产终结，法人依法注销登记为标志。破产宣告的效力仅在于使原法人变成了以清算为目的的破产人，其虽已不能参加一般行政法律关系，但至少，其仍是破产审计行政法律关系的相对人。
　　（二）对破产管理人行政相对人地位的确认
　　关于破产管理人民事法律关系地位，理论研究中主要有代理说和职务说两大学派［8］。
　　代理学派又有破产人代理说、债权人代理说、破产财团代理说、以及破产人和债权人共同代理说等观点。破产人代理说认为，破产程序的实质为清算程序，破产管理人类似于公司清算人，破产宣告并不剥夺破产人对其财产的所有权，破产人只是暂时丧失对破产财团的管理处分权。破产管理人依据法律规定管理处分破产财团，只能以破产人而非自己的名义为法律行为，在有关破产财团的诉讼程序中，破产管理人也只能以破产人的法定代理人身份参加诉讼。债权人代理说则认为，破产宣告后，债权人取得对破产财团的排他性受偿质权。破产管理人代表债权人行使质权，并依据法律规定无需债权人特别授权行使破产撤销权。共同代理说认为破产管理人在管理和处分破产财团时，既是破产人的法定代理人，同时又是债权人的法定代理人。破产财团代理说以破产财团人格化为基础，认为破产财团在破产程序中，仅为债权人的利益而存在，表现为集合体，取得破产程序主体地位，破产管理人实为破产财团的代理人。
　　职务学派认为，破产程序为概括的强制执行程序，破产管理人是法院选任的负责破产财团管理和处分的具有公吏性质的执行机关，日本学者多持此观点［9］。我国多数学者认为，破产管理人为破产企业的法定代表人［10］。
　　笔者以为，行政相对人是处于被管理地位的当事人［11］。首先，破产管理人不具有公权机关的性质，职务学派的观点不可取。其次，在我国民事法律理论与实务上，破产财产不具有法人或非法人团体主体地位，为破产清算的客体。破产管理人也不是破产人或债权人的代理人或代表人。我国破产法规定，破产管理人以自己名义从事必要的民事活动和破产清算并参加诉讼，表明破产管理人具有独立的民事法律主体地位。因此，破产管理人可以成为海关、工商、技术监督等行政法律关系的相对人。
　　（三）债权人会议的行政法律关系主体地位
　　破产程序中的债权人是指经债权申报登记参加到债权人会议中来的当事人。关于债权人会议的性质，有学者认为，其并非权利主体或非法人团体，不具有诉讼能力［12］。也有学者认为［13］，债权人会议是债权人团体的机关组织，是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。笔者同意后一种观点，因为在有多个债权人的情况下，破产程序不调整个别债权人的清偿请求，债权人会议就成为债权人参加破产程序表达意思、行使权利的基本形式。债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力，其虽不是民法上的权利主体，不能从事民事活动，也不具有民事诉讼能力，但其是破产程序中成立和解的一方当事人，是对破产管理人实施监督的专门机构。因此，其虽不是当然的破产行政法律关系的相对人，但其显然是破产行政法律关系的利害关系人，理论上应取得破产行政诉讼法律关系原告或第三人主体地位。
　　（四）破产程序参加人的诉权配置
　　破产程序是概括的执行程序，本无诉讼可言，应不发生诉权及其配置问题。但前面已经论及，我国破产程序的一个显著特点，就是政府行政管理行为的太多介入。而且介入的这些行政行为并非没有争议，并非不具有可诉性，也并非是人民法院全部都能在破产程序框架内予以处理的。因此，破产程序中的行政诉讼已在所难免，司法实践中亦有较多案例出现，如前所举判例既是。这就出现了诉权及其配置问题。　　笔者认为，破产行政诉讼的诉权配置，既应遵循行政诉讼一般原理和行政诉讼法律具体规定，同时还要兼顾破产行政法律关系和破产程序特点。舍此不能构筑科学的破产行政诉讼法律关系。受理破产案件前六个月至破产宣告以前有关临界破产人的可诉行政行为，临界破产人享有当然诉权；其中，涉及财产权的可诉行政行为，破产宣告后成立的破产管理人、债权人会议，其分别作为法定破产撤销权人和破产财团受偿质权人，于法定期限内亦应享有诉权。除破产救济管理行为的诉权应由相关权利人主张外，破产宣告至破产终结的所有行政行为，债权人会议、破产管理人均应享有诉权。
　　五、归论
　　在原告湖北摩擦材料总厂清算组诉被告襄樊市土地局收回土地使用权一案中，法院的处理显然是正确的。同时笔者也认为，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料总厂有效送达了收回土地使用权的处理决定书，原告湖北摩擦材料总厂清算组于法定期限内对该行政行为应享有诉权。



　　　注释

河北省唐山市人民政府


唐山市职业技能考核实施办法

第一章 总 则
第一条 为了科学鉴定工人的实际技术业务水平，逐步推行职业资格证书制度，根据国务院批准、劳动部颁发的《工人考核条例》和省政府办公厅印发的《河北省工人考核办法》等规定，结合我市具体情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市全民所有制企业、事业单位、国家机关（以下统称用人单位）。
第三条 职业技能考核工作应从实际出发，统筹安排，严格标准，保证质量。
第四条 职业技能考核实行证书制度。《技术等级证书》、《技师合格证书》和《高级技师合格证书》是独立开业和用人单位使用的依据。
第二章 考核科类、内容、方法
第五条 工人考核分为录用考核、转正定级考核、上岗转岗考核、本等级考核、升级考核和技师、高级技师任职资格考评。
第六条 企业、事业单位和国家机关录用技术工人时，需经工人考核机构的录用考核，方能择优录用。
对按规定取得《毕业（结业）证书》和《技术等级（岗位合格）证书》的技工学校、职业学校、就业训练中心（班）的毕业、结业生，应优先录用。
第七条 学徒工（含培训生）学徒期满和工人试用、见习期满，需进行转正定级考核。经考核合格发给相应的《技术等级证书》、《岗位合格证书》、《特种作业人员操作证书》，方能上岗独立操作。考核不合格的，可延期六个月补考，补考仍不合格的可解除劳动合同或调换其他工作。学徒见习期间成绩优异表现突出的，可提前进行转正定级考核，但提前的时间不得超过学徒、试用、见习期限的三分之一。
第八条 工人改变工种、调换新岗位或者操作新的先进设备时，应经过技术业务培训和上岗转岗考核，合格后方能上岗。在精密稀有设备上工作或从事特种作业的工人，离开生产工作岗位一年以上，重新回到原岗位的，应进行上岗转岗考核，并按考核成绩重新确定技术等级。
第九条 工人考核执行初级、中级、高级三个技术等级标准，且在本等级考核基础上进行升级考核，升级考核按照初级、中级、高级的顺序进行，考核不合格的允许在一年内进行补考。
第十条 优秀的高级技术工人可按照国家、省、市有关规定，申请参加技师任职资格考评（鉴定），有突出贡献的技师可按照国家、省、市有关规定参加高级技师资格考评（鉴定）。考评（鉴定）合格者由省劳动厅颁发相应的《技师合格证书》或《高级技师合格证书》，作为用工单位确定聘用和待遇的依据。
第十一条 工人考核的内容包括思想政治表现、生产工作成绩和技术业务水平。
工人思想政治表现的考核主要包括遵守宪法、法律和国家政策以及本单位规章制度，职业道德和劳动态度。
工人生产工作成绩的考核主要包括完成生产、工作任务的数量、质量，解决生产、工作中技术业务问题的成果，传授技术、经验的成绩和安全生产情况。
工人技术业务水平的考核应按照《工人技术等级标准》或《岗位规范》进行技术业务理论（应知）和实际操作技能（应会）考核，以实际操作技能考核为主。
第十二条 工人思想政治表现的考核应在车间、班组加强日常管理的基础上，采取现实表现考察与政治理论考试相结合的方式进行。
第十三条 工人生产工作成绩的考核应在车间、班组加强日常管理的基础上，明确考核项目和标准，采取定量为主、定性为辅的方式进行。
第十四条 工人技术业务理论考核以笔试为主，实际操作技能考核采用典型工件加工办法进行；群体作业、数字、仪表控制化程度较高或难以选择典型工件进行实际操作技能考核的工种岗位，可模拟生产操作流程或生产作业项目，采取口试、笔试、答辩的方式结合进行。
技术业务水平考核评定采用百分制，六十分为合格。
特种作业人员的技术业务水平考核，按照国家颁布的《特种作业人员安全考核管理规则》（GB5306—85）的规定执行。
第十五条 思想政治表现、生产工作成绩和技术业务水平三项考核均合格的，为考核合格。
第三章 考核组织管理
第十六条 全市工人考核工作由市劳动局进行综合管理，并负责制定有关办法，指导、协调全市工人考核工作。
第十七条 市、县（市）、区劳动行政部门会同行业主管部门及工会组织等成立工人考核委员会，工人考核委员会的办事机构设在同级劳动行政部门，组织实施工人考核工作。各级各类工人考核委员会成立时，必须到市劳动行政部门备案。
第十八条 各级工人考核委员会，可按行业或工种、专业在用人单位或企业主管部门设立专业考核机构，具体负责工人技术业务和技术职务任职资格的考核认定。
专业考核机构中，应当有三分之二以上的技术人员、技师和高级技术工人。
第十九条 各级工人考核委员会具体职责是：
市工人考核委员会根据省的统一部署，制定全市工人技术业务培训考核规划，审查各单位、各行业工人培训考核实施方案。负责组织、协调各部门的工人技术业务考核工作；负责除特有工种外的“双证”制考核、学徒工转正定级考核、高级工考核以及技师、高级技师考评。
县（市）、区工人考核委员会和各专业考核机构，根据市工人考核委员会的安排部署制定本地区、本行业工人培训考核计划及实施方案，经市工人考核委员会审查同意后组织实施本地区、本行业的初、中级工考核工作。
第二十条 根据国家劳动部规定实行职业技能鉴定制度。各级各类职业技能鉴定所（站）由市劳动行政部门统筹规划，统一布局。凡列入职业技能鉴定范围的工种（专业），由各职业技能鉴定所（站）负责具体的鉴定工作。暂未列入职业技能鉴定范围的工种，由各专业考核机构负责具体安排考核（鉴定）工作。
第二十一条 国家机关、事业单位工人考核工作，由人事部门会同有关部门组成机关事业单位工人考核委员会，具体组织实施。
第二十二条 用工单位应制定和完善用工制度，建立工人考核组织或配备专（兼）职考核人员，负责本单位工人的思想政治表现、生产工作成绩和岗位考核。
第二十三条 社会力量举办的以职业技能培训为目的的职业技术学校（班），其毕（结）业生需确定岗位资格、技术等级的，应经市工人考核委员会审核、批准，颁发《河北省职业技能培训资格证》方可申请开办。办学单位凭《河北省职业技能培训资格证》和《河北省职业技能培训招生广告审批表》办理有关手续。
第二十四条 《技术等级证书》、《技师合格证书》、《高级技师合格证书》、《特种作业人员操作证书》由国家劳动部统一印制，省、市劳动行政部门按规定权限进行核发。
《岗位合格证书》由企业主管部门及大中型企业统一制定、印刷，由负责考核的专业考核机构核发。各单位、各部门印制的《岗位合格证书》使用前需到市劳动行政部门备案。
第四章 罚 则
第二十五条 企业、事业单位违反本办法第六条第一款规定招收录用技术工人的，劳动部门不予办理招工录用手续。
第二十六条 各级工人考核组织成员、企业、事业单位和国家机关的工作人员在工人考核、评审过程中弄虚作假、徇私舞弊的应当视情节轻重，由其所在单位或上级主管部门根据人事管理权限，对责任者予以行政处分。
第二十七条 违反《技术等级证书》、《技师合格证书》、《高级技师合格证书》、《特种作业人员操作证书》的核发办法和规定，滥发上述证书者，由市劳动行政部门宣布其所发证书无效，还应视情节轻重，由其上级主管部门或者监察部门对有关责任人员给予行政处分，对其中通过滥发证书获取非法收入的应当没收其非法所得，并可处以非法所得五倍以下的罚款，构成犯罪的由司法机关依法追究其刑事责任。


第五章 附 则
第二十八条 集体所有制和个体私营企业、事业单位的工人考核工作参照本办法执行。
第二十九条 工人考核所需经费根据省有关规定由市劳动、物价、财政行政部门另行规定。
第三十条 本办法执行中的问题由市劳动局负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。以前市有关规定与本办法相抵触的，以本办法为准。