关于如何认定“挪用公款归个人使用”的立法思考

寿阳县人民检察院 李常青

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利性活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪……”2001年10月26日最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释（以下简称高法解释）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释（以下简称人大解释）规定：“有下列情形之一的，属于‘挪用公款归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”2003年11月13日，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称会谈纪要）规定：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚。
从以上内容可以看出，在短短两年时间内，最高人民法院，全国人大常委会先后分别对挪用公款归个人使用做出解释或进行研讨，而且所做规定不尽相同，甚而至于还存在矛盾，说明从立法高层对挪用公款罪理论认识上是有分歧的。高法解释将挪用公款借给具有法人资格的私营公司排除在挪用公款借给个人使用之外，人大解释将个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，未谋取个人利益的排除在挪用公款归个人使用之外，会谈纪要中更是将经单位领导集体研究决定的或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用也排除在挪用公款归个人使用之外。以笔者愚见，甚为不妥。
一、挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的使用权，客观方面表现为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。每一笔公款其所有权或为国有，或为集体所有，或者是机关企事业单位正常经费，或者是应上交国家利税，或者是企业公积金或公益金，或者是预提职工福利等。任何单位，任何人都无权挪给其他个人使用，而无论形式上是个人决定，还是单位集体研究决定，都无权改变公款的用途。如果纵容这种行为的发生，势必侵犯公款的使用权。再者，将公款借给个人使用，无论是为了个人利益，还是为了单位利益，其实质都是为了一小部分人或一个小团体的利益，其本质上是没有区别的，都会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。
二、犯罪最本质的特征是具有社会危害性，行为人无论以何种形式将公款借给个人使用（也包括其他借给其他单位使用），其社会危害性是显而易见的，首先这种行为破坏了社会主义市场经济的公平竞争性。社会主义市场经济中对资源配置起基础性调节作用的是市场，在开放的市场经济体制中，资金起着至关重要的作用，资金实力雄厚与否，有时能决定一个企业的命运。事实上，当某一个单位能轻而易举地筹借到公款时，往往会将其他竞争者置于不利地位，从而掌握市场的主动权，在竞争中赢得有利的地位，其实质是一种不正当竞争行为。其次，从公款出借方来说，背后往往是权钱交易，权利交易，无论披上什么合法的外衣，其受利益驱动的动机是“司马昭之心，路人皆知”。
三、法律对人的作用称为法律的规范作用，主要有指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用，法律对于人们的行为起评价标准和尺度的作用。人们可以根据法律的规范性、确定性特点，预见和估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。刑法通过打击犯罪来引导人们哪些行为是可为的，哪些行为是不可为的。如果法律对以各种“合法”形式掩盖下的挪用公款不能认定为犯罪的话，势必对其他国家工作人员起一种错误的诱导作用，引导人们继续“合法”地挪用公款。
四、在人大解释中，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，属于“归个人使用”，在该条款中，将公款借给自然人使用，并不管是否为单位集体研究决定，也不管是否为单位谋取利益，都属于挪用公款中的“归个人使用”。但在高法会谈纪要中却将经单位集体研究决定或者单位负责人为了单位利益决定将公款给个人使用排除在挪用公款归个人使用之外。也就是说单位负责人既为了单位利益同时也为个人谋取了利益，将构不成挪用公款罪。虽然高法会谈纪要不具有司法解释的性质，但对审判实践有着较强的指导意义，并且根据“疑罪从无”的精神，这样的行为很难认定为犯罪，也就是说高法的会谈纪要使人大的立法解释形如空文，确有司法侵犯立法之嫌。
综上所述，现行法律关于挪用公款“归个人使用”如何认定的问题上，虽然规定较多、较细，但是既缺乏法理依据，实践操作性又差。为此，笔者建议挪用公款的主体应区分为两类，第一类是在国家机关、国有事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二类是在国有公司、国有企业中从事公务的人员。前述第一类人员只要将公款借给个人使用达到刑法规定的数额标准，即可构成挪用公款罪，第二类人员则要区分是正常的民间借贷还是利用职务之便将公款借给个人使用。对于挪用公款的使用人的界定也应分为两类，第一类是自然人，第二类是单位，确切地说是指私营独资企业、个人合伙企业，自然人为股东的有限责任公司。对于挪用公款的动机则不应将为个人或为单位谋取利益成为是否构成挪用公款罪的要件。

安徽省人民政府


安徽省人民政府关于印发安徽省实施价格干预措施暂行办法的通知


皖政〔2005〕127号　　　　　

各市、县人民政府，省政府各部门、各直属机构：
现将《安徽省实施价格干预措施暂行办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　安徽省人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年十二月十六日


　　　　　　　　　　　安徽省实施价格干预措施暂行办法

第一条为了依法实施价格干预措施，及时平抑市场重要商品和服务价格，维护公共利益和社会稳定，根据《中华人民共和国价格法》（以下称《价格法》），结合本省实际，制定本办法。
第二条本办法所称价格干预措施，是指在突发公共事件、严重自然灾害等非常时期,本省行政区域内重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，省人民政府依法在全省或者部分行政区域内采取的限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等措施。
第三条县级以上地方人民政府价格行政主管部门负责价格干预措施实施的具体工作。
县级以上地方人民政府有关部门应当在各自的职责范围内，配合价格行政主管部门做好价格干预措施实施的有关工作。
新闻单位应当对实施价格干预措施进行宣传，对不执行价格干预措施的行为进行舆论监督。
第四条县级以上地方人民政府价格行政主管部门应当加强价格监测工作，确定价格监测定点单位，完善价格监测网络和价格监测预警制度。
价格监测定点单位应当按照价格行政主管部门规定的内容和时间提供价格监测资料，不得迟报、拒报、谎报、瞒报或者伪造、篡改价格监测资料。
第五条在突发公共事件、严重自然灾害等非常时期，市场出现下列情况之一时，市、县人民政府价格行政主管部门应当实施价格监测预警制度，在当日内向本级人民政府和上级人民政府价格行政主管部门报告，并进行跟踪监测：
（一）发生争购、抢购商品现象；
（二）居民基本消费品和服务价格一次性涨幅超过5%或者10日内上涨30%以上，并有可能继续上涨；
（三）重要生产资料价格一次性涨幅超过10%或者10日内上涨20%以上，并有可能继续上涨。
居民基本消费品和服务、重要生产资料的具体品种，由省人民政府价格行政主管部门根据本省经济发展的实际情况确定。
第六条价格监测预警报告应当包括下列内容：
（一）重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨的品种、发生时间、区域范围和上涨幅度；
（二）重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨的原因、趋势、后果和社会反应；
（三）采取的措施和建议；
（四）需要报告的其他内容。
第七条当重要商品和服务价格出现下列警情之一时，省人民政府价格行政主管部门应当迅速向省人民政府报告，并提出实施价格干预措施的建议：
（一）紧急警情：全省或者部分行政区域内居民基本消费品和服务价格10日内上涨50%以上，或者重要生产资料价格10日内上涨30%以上，并有可能继续上涨，市场供应紧张，社会生产和人民生活受到很大影响。
（二）特急警情：全省或者部分行政区域内居民基本消费品和服务价格10日内上涨100%以上，或者重要生产资料价格10日内上涨50%以上，并有可能继续上涨，社会生产和人民生活受到严重影响。
第八条省人民政府确认重要商品和服务价格出现紧急警情或者特急警情后，可以决定在全省或者部分行政区域内实施价格干预措施，并报国务院备案。
省人民政府作出实施价格干预措施的决定后，省人民政府价格行政主管部门应当及时向社会公告实施价格干预措施的地域范围、商品或者服务品种和具体措施。
第九条实施价格干预措施期间，县级以上地方人民政府应当负责组织和协调有关商品的生产、调运和供应工作，保障有关商品正常生产、流通和有关服务的正常提供，保持社会稳定。
第十条县级以上地方人民政府价格行政主管部门应当组织开展实施价格干预措施的宣传工作，及时向社会公布市场供求、价格信息，引导经营者遵守价格法律、法规和规章。
第十一条对纳入价格干预措施范围的商品和服务，以及可能波及的有关商品和服务，市、县人民政府价格行政主管部门应当加强价格监测，每日将价格监测结果向本级人民政府和省人民政府价格行政主管部门报告；遇有紧急情况的，应当随时报告。
第十二条县级以上地方人民政府价格行政主管部门应当依法加强对经营者价格行为的监督检查，对拒不执行价格干预措施的，有权采取责令经营者暂停相关营业、公告价格违法行为、公开曝光典型案件等措施，并依法进行行政处罚。
第十三条任何单位和个人对经营者拒不执行价格干预措施的行为，有权向县级以上地方人民政府价格行政主管部门举报。
县级以上地方人民政府价格行政主管部门应当建立价格违法行为举报制度，公开举报电话、信箱或者电子邮件地址，受理有关价格违法行为的举报，并自收到举报之日起3日内予以处理。
第十四条当重要商品和服务价格紧急警情或者特急警情消除后，省人民政府价格行政主管部门应当按照有关程序，提请省人民政府及时解除价格干预措施。
省人民政府作出解除价格干预措施的决定后，省人民政府价格行政主管部门应当及时向社会公告。
第十五条经营者不执行价格干预措施，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府价格行政主管部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，对单位可以处以4万元以上40万元以下的罚款，对个人可以处以5万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：
（一）不执行提价申报或者调价备案制度的；
（二）超过限定的差价率、利润率幅度的；
（三）不执行规定的限价的；
（四）不执行价格干预措施的其他行为。
第十六条市、县人民政府或者县级以上地方人民政府有关部门不执行价格干预措施的，由上级人民政府或者本级人民政府价格行政主管部门责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照管理权限依法给予行政处分。
第十七条价格行政主管部门工作人员在实施价格干预措施工作中，有下列情形之一的，由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对于发现或者举报的重要商品和服务价格警情隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的；
（二）对经营者不执行价格干预措施的行为，不依法查处的；
（三）在价格监督检查中，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的；
（四）有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守情形的。
第十八条本办法自2006年1月1日起施行。