本案不属行政诉讼范围
张 军
（华南师范大学南海学院法政系，广东 佛山 528225）

摘 要：本文通过实证分析 我国《村民委员会组织法》的职权和《行政诉讼法》的受案范围，论证了以党委名义作出的决定与以行政机关工作人员名义作出的具体行政行为不具有等同性，前者不属行政诉讼的范围。当政府和党委联合实施了具体行政行为，党委也不会因与行政主体共同作出具体行政行为而转变为行政主体，仍是非行政主体。既不是行政主体，也就不能成为行政诉讼的被告。
关键词：行政诉讼；受理；范围

This Case is not in the Category of Administrative Lawsuit

Zhang Jun
(Nanhai College , South China Normal University, Foshan 528225, Guangdong )

Abstract: With case demonstration, this thesis analyzes the authority of our Organizational Law of Villager Committee and effective scope of Administrative Procedural Law, and proves that the decision made in the name of party committee is different from the specific administrative act made in the name of staff of administrative department. Even if the specific administrative act is made by the government and party committee jointly, party committee still will not change its role and will not be the principal part of administration. The committee is not the principal part of administration, so it can not be the accused in the administrative lawsuit.
Key Words: administrative lawsuit; accept the case; scope
一、案情简介
据《楚天都市报》报道：湖北省京山县永隆镇卢相台村村民倪中清于1999年9月当选为该村村委员主任。在他任职一年多后，被永隆镇党委以党委文件形式做出的“免职”决定罢免，罢免理由是“工作不力”。倪中清不服，多次向镇党委、镇政府申诉，没有什么结果。倪又向京山县人大常委会、县政府、县民政局书面申诉，亦未得到什么答复。在此种情况下，倪中清以永隆镇政府为被告，以永隆镇政府行为“违法”为由向京山县人民法院提起行政诉讼，要求镇政府撤销原来的“免职”决定，恢复其村委会主任的职务。京山县法院受理了该案。后因永隆镇党委以“免职”决定违反《村民委员会组织法》为由撤销先前作出的免职决定，同时亦决定恢复倪的村委会主任职务。在法院的劝说下，倪中清亦随之撤诉。（详情见《楚天都市报》2001年6月11日第11版）。

二、“免职”决定不具有可诉性
案件并不是很复杂，民选村官被罢免，多方寻求“说法”未果的情况下，向法院提起行政诉讼，采取法律手段维护自己的合法权益，最终被恢复了村委会主任职务，这似乎是一个令人感到欣慰的喜剧。但笔者认为：以文件形式做出“免职”决定的是镇党委，倪中清诉的却是镇政府，这合适吗？这合法吗？倪中清的官司还未开始审理，问题便解决了，但引发的问题却依然还在，党委的决定是否具有可诉性，不具有可诉性又怎么办？政府又依什么法律规定成为被告，难道党委做出决定，让政府出当被告，来顶缸，行吗？
首先，可以肯定的是党委的“免职”决定违法。我国《村民委员会组织法》第十一条有规定：“……任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员……”该规定中的“一切组织”，毫无疑问应包括党的组织。故而依该法规定，永隆镇党委的“免职”决定是违法的，这一点无可置疑。
再者，党委的“免职”决定不属行政诉讼法的范围。据我国《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向法院提起诉讼，在第11条又列举了若干可诉性具体行政行为，且补充规定了例外，即人民法院受理法律法规可以提起诉讼的其他行政案件。党的组织不是行政机关，又不是法律法规授权的组织中经授权的社会团体，一般也不认为这种社会团体包括党的各级分支机构。事实上众多行政法学和行政诉讼法学著作中对党的组织鲜有论及，这亦是例证。故而党委做出的免职决定不具有可诉性。本案不属行政诉讼范围，不能通过行政诉讼途径解决。
实际上，党委与政府在人员上组成极有可能具有重合性，党组成员也是政府官员，这在我国各级政府中很常见。在人员具有重合性的情况下，这些人员作出的具体决定是否成为行政诉讼范围则看其以什么名义作出，以党委名义作出的决定与以行政机关工作人员名义作出的具体行政行为不具有等同性，前者不属行政诉讼的范围。当政府和党委联合实施了具体行政行为，党委也不会因与行政主体共同作出具体行政行为而转变为行政主体，仍是非行政主体。既不是行政主体，也就不能成为行政诉讼的被告。
根据宪法确定的中国共产党在全国的领导地位以及党政分工原则，党组织不具体实施行政行为，也不应具体实施行政行为。由于长时期的党政不分带来的影响，其层的党组织仍直接作出具有行政性质的决定，本案中亦是如此。一般认为党组织不是行政主体，也不会因其实施了某种行政行为而可成为行政诉讼被告。故而本案中倪中清针对党委的“免职”决定提起的行政诉讼，法院不能受理。本案只能通过其他途径解决。


三、镇政府当被告不适法
在对该案进行剖析的过程中，有人认为，镇政府可以成为被告，但不是原告所提出的诉因，即原告的诉求有误。据《行政诉讼法》第11条规定：人民法院受理公民、法人知其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关机拒绝履行或者不予答复的……倪中清可以永隆镇政府有保护本镇全体公民的法定职责而未履行职责为由将镇政府告上法庭。单纯从法条上分析，倪中清被撤销村主任，视为较特殊的身份权被侵犯，倪向镇政府申诉，镇政府未予以答复，即未履行法定职责，从表面上看镇政府似乎理应成为被告，这种看法似乎是可行的。但从可能发生的结果来看，则是不可行的。因为镇政府在本案中存在着履行法定职责不能，以镇政府为被告进行诉讼达不到目的。据《行政诉讼法》第五十四条规定：人民法院判决“被告不履行法定职责或者拖行法定职责的，判决其在定期限内履行。本案若进行下去最有可能的结果是法院判决镇政府在一定期限内履行法定职责。限于领导与被领导的关系，处于被领导地位的镇政府怎能撤销镇党委的决定？故以前述诉因起诉镇政府，会导致法院判决履行不能。况且，该条对行政机关未做任何限定，永隆镇政府、京山县政府，以及其他上级行政机关，直至国务院都因具有保护公民人身权、财产权的法定职责，都可以被列为被告。所以依该理由起诉行政机关，不但存在被告不确定的问题，且都存在行政机关不能撤销执政党的分支机构的具体决定问题。故而以《行政诉讼法》第11条第（五）款起诉镇政府也是不合适的。”
四、结语
依我国宪法及党的党章规定，中国共产党必须在宪法和法律范围内活动。永隆镇党委以文件形式决定免去倪中清村委会主任职委，不但是违反《村民委员会组织法》法律的行为，也是违宪的行为，由于我国未确立违宪诉讼制度，目前也不允许公民依法控告侵犯公民基本权利的行为，即在宪法监督制度中未引进司法确认权，故而本案中不能通过诉讼途径解决。
故而本案中适宜的处理方式是非诉讼处理方式，倪中清采取的是向镇党委申诉的方式。实际上改变党的分支机构的具体决定，只能是向该分支机构或分支机构的上级机构提出，由党的组织机构自己改变错误决定，或上级党委撤销其错误决定。实际上本案中也是镇党委认识到自己的决定违法，自行撤销决定。问题是党的分支机构拒不撤销其错误决定时，被害者会救济无门。故只有确立违宪诉讼制度，这种情形才能得以改观。


参考书目:
1、《行政法与行政诉讼法学》，方世荣主编，人民法院出版社出版；
2、《证明责任论》（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译，中国法制出版社出版；
3、《外国行政诉讼制度》，王名扬主编，人民法院出版社出版；
4、《行政诉讼法学基本文献资料选编（教学参考书）》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社出版；
5、《行政违法论纲》，杨解君著，东南大学出版社出版；
6、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；
7、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版；

作者简介: 张军（1969-）,男,汉族,湖北省武汉市人,华南师范大学南海校区(学院)法政系 讲师,法律硕士。
通讯地址：广东省佛山市南海区狮山南海软件科技园华南师范大学南海学院法政系

邮政编码：528225

E-mail: whuzjun1969@163.com



浙江省财政厅


关于印发《浙江省财政行政执法检查和行政处罚实施办法》的通知
浙财法字〔2004〕15号



为规范我省财政行政执法检查和行政处罚行为，进一步推进财政部门的依法行政和依法理财工作，保护当事人合法权益，根据有关法律、法规的规定，我们制定了《浙江省财政行政执法检查和行政处罚实施办法》，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中有何问题，请及时与我们联系。



附件：浙江省财政行政执法检查和行政处罚实施办法





二○○四年十月十三日



附件：



浙江省财政行政

执法检查和行政处罚实施办法



第一章 总则



第一条 为促进依法行政、依法理财，规范我省财政部门的行政执法行为，保障有效地实施行政管理，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律及其他有关法规、规章的规定，制定本办法。

第二条 全省财政部门实施行政执法检查和行政处罚，适用本办法。本办法所称行政执法检查和行政处罚，是指具有行政执法主体资格的财政部门为履行财政法规（包括法律、法规和财政规章及其他规范性文件，下同）规定的财政监督职责，对公民、法人或其他组织执行财经法律法规行为进行的检查和处罚、处理行为。

不具有行政处罚主体资格的内设机构及财政部门下属的企事业单位，不得实施行政处罚。

第三条 财政部门实施行政执法检查和行政处罚必须依照法律、法规和本办法的规定进行，客观、真实地反映检查结果，按照规范要求制作工作底稿，出具检查报告，依照法律规定程序作出检查结论和处理决定。

第四条 财政部门在法定权限内可以将财政检查事项授权下级财政机关实施，也可以将除涉及国家秘密之外的财政检查事项委托社会中介机构实施，财政部门对授权委托检查行为及后果负责。



第二章 执法检查准备



第五条 财政部门依照法律法规和财政规章制度的规定，确定年度财政执法检查计划，并认真组织实施。年度执法检查计划，需报经分管领导批准。如确有必要，也可以根据财政管理需要或根据日常管理中发现的重大问题报经财政机关领导批准后，即时组织财政执法检查。

第六条 检查组实行组长负责制。实施财政执法检查应当组成检查组并指定检查组组长，组长对检查工作质量及提交的财政检查报告负责。

请社会中介机构及其工作人员协助检查的，必须由持有行政执法证件的财政部门执法人员担任检查组组长。

第七条 财政检查人员应当具备下列资格条件:

（一）熟悉有关的法律、法规和政策；

（二）掌握相关的专业知识；

（三）具有较强的调查研究、综合分析和文字表达能力；

（四）法律、法规规定的其他条件。

第八条 财政部门实施财政执法检查，一般应提前3个工作日向被检查单位送达《财政行政执法检查通知书》。

《财政行政执法检查通知书》的内容包括:

（一）被检查单位的名称;

（二）检查的依据、范围、内容、方式和时间；

（三）对被检查单位配合检查工作的具体要求；

（四）检查组组长及成员名单；

（五）财政机关公章及签发日期。

财政部门认为需要被检查单位自查的，应在检查通知书中写明自查的内容、要求和期限。

财政部门认为按照本条第一款规定向被检查单位下达检查通知书对检查成效有明显不利影响时，可在事前适当时间下达。

第九条 《财政行政执法检查通知书》应编执法检查单位的发文号，并加盖财政机关公章。

第十条 财政部门在组织财政执法检查前，应当对检查人员进行培训，明确提出检查的目的、范围、时限及检查工作纪律等要求，并统一工作底稿和检查报告的格式。





第三章 执法检查要求



第十一条 财政执法检查人员实施执法检查，应当实事求是、客观公正、廉洁奉公、依法办事。应当遵守国家有关保密的规定，不得泄漏被检查单位的商业秘密，不得将被检查单位的有关资料用于与财政执法检查工作无关的事项。

第十二条 财政执法检查人员到被检查单位实施检查时，应当出示检查通知书或检查通知书副本（或委托检查通知书）、检查人员执法证件。

实施财政执法检查和对检查事项进行调查时，检查或调查人员不得少于2人。

第十三条 财政执法检查人员应当将检查和调查的内容与事项，予以记录或摘录，搜集翔实的证明材料作为附件，并整理形成执法检查工作底稿。

财政执法检查工作底稿应当内容完整、重点突出，真实地摘录反映被检查单位会计从业人员资格、单位建账建制，财政、财务收支、政府采购、注册会计师、注册资产评估师等的工作程序和取证情况等有关事项。

第十四条 财政执法检查工作底稿由检查人员根据检查内容，逐事逐项编制形成，做到一项一稿或一事一稿，并装订成册。

财政执法检查工作底稿主要记录以下内容：

（一）检查项目工作底稿的编号；

（二）检查项目的名称；

（三）被检查单位违法违规事项发生的日期、凭证号、政府采购合同号、原会计分录、金额和文件号、注册会计师或注册资产评估师的工作底稿等;

（四）被检查单位违法违规事项主要内容的摘录;

（五）附件的主要内容及页数；

（六）被检查单位负责人或当事人、财务负责人签名；

（七）检查组制单人签名及填制日期；

（八）检查组复核人签名及复核日期;

（九）检查组组长签名及日期；

（十）其他应说明的事项。

第十五条 财政执法检查工作底稿的附件是认定被检查单位是否违规的事实依据，是财政机关是否作出财政行政处理和行政处罚的依据。一般包括下列检查证明材料:

（一）与被检查事项有关的账簿、报表、凭证等资料的复印件。

（二）与被检查事项有关的文件、合同、协议、会议记录、往来函件、政府采购活动记录等资料的原件或复制件、摘录件。

（三）注册会计师签名提供的有关审计报告、注册资产评估师的资产评估报告、社会审价机构提供的工程预决算审价报告、评标委员会（或谈判小组、询价小组）的评审报告等资料。

（四）其他有关资料。

财政执法检查工作底稿所附的相关证明材料应当经被检查单位或其他提供证明材料者的签证认定。

财政检查工作底稿及附件不得被删改或修改。

第十六条 填制财政执法检查工作底稿应当做到条理清楚，用词准确，字迹清晰，格式规范；检查工作底稿中载明的事项、时间、地点、当事人、数据、计量、计算方法等，必须准确、前后一致；相关的证明资料要完整。

相关的财政执法检查工作底稿之间的数据有勾稽关系的，相互引用时应当注明底稿编号。

第十七条 财政执法检查工作底稿必须有检查组组长和被检查单位负责人或财务负责人签名，加盖被检查单位公章。

如遇被检查单位拒不签名、盖章的，检查组组长应当在工作底稿上注明未签名、盖章的原因。被检查单位对所查事项有异议的，可另附注说明。

检查人员不得以欺骗、隐瞒等方式获得被检查单位的签名、盖章。

第十八条 检查结束后，检查组应综合工作底稿及附件内容，对被检查单位执行财经法律、法规的情况作出全面评价，形成检查报告，报送财政执法检查单位。

财政执法检查工作底稿及附件必须认真分类整理，纳入财政检查报告归档管理。



第四章 处理程序及要求



第十九条 财政执法检查单位应对检查组提交的检查报告、检查工作底稿及证明材料进行汇总研究，对其中认定证据确凿、事实清楚的违法违规行为，根据有关法律、法规提出处理意见，并会签有关处（科）后，对拟给予财政行政处罚的，应送财政法制机构审核。对不涉及行政处罚的，按照相关程序做出检查结论和处理决定，报财政机关领导审定。

第二十条 财政部门法制机构收到执法检查单位的处理意见后，按照有关法律、法规，从以下几个方面予以审查:

（一）执法检查程序是否合法。

（二）拟作出行政处罚的案件事实是否清楚，证据是否确凿。

（三）拟作出的行政处罚是否属于财政行政处罚范围。财政行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、暂停执业、吊销证照以及法律、法规规定的其他行政处罚。

对于违反法律、法规但不属于财政部门管辖范围的，应及时移交有关部门处理。

对于注册会计师及会计师事务所违反执业规则但不足给以行政处罚的，交由省注册会计师协会按行业自律规定处理。

（四）拟作出的判定被检查单位违规、违法行为所依据的法律、法规及其条文是否准确。

（五）拟作出的行政处罚所依据的法律、法规条文是否准确，量罚是否适当。

（六）拟作出的行政处罚是否属于听证受理范围。属于听证受理范围的行政处罚包括下列种类:

l.暂停会计师事务所经营业务；

2.暂停注册会计师执行业务；

3.吊销注册会计师证书；

4.吊销会计人员从业资格证书；

5.吊销会计师事务所的有关执业许可证；

6.撤销会计师事务所；

7.禁止参加政府采购活动；

8.对公民处以2000元以上罚款，对法人或者其他组织作出50000元以上罚款。法律、法规或者规章对举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定。

（七）拟作出的行政处罚中有罚款内容的是否属于重复处罚。对当事人的同一个违法行为，不得给予2次或2次以上罚款的行政处罚。

（八）拟作出的行政处罚是否考虑了当事人有从轻或者减轻行政处罚的因素。当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

l.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

2.受他人胁迫有违法行为的；

3.配合财政机关查处违法行为有立功表现的;

4.其他依法可从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，除法律法规另有规定处，可以不予行政处罚。

（九）拟作出的行政处罚是否按照有关规定应属从重处罚而处罚偏轻的。

第二十一条 财政部门法制机构对以上事项审核后，提出意见，报财政机关领导审定。

第二十二条 上述意见经财政机关领导同意后，由执法检查单位按照规范的法律文书格式制作《财政行政处罚告知书》和《送达回证》，经法制机构会签后报财政机关领导审签，审签后由执法检查单位负责送达被检查单位。

告知书应当载明案件调查人员已掌握的事实、作出行政处罚的法律依据和拟作出的行政处罚决定的内容，并根据处罚内容告知当事人享有的权利和义务等。

拟作出的行政处罚中不包括听证受理内容的，适用浙江省财政行政处罚法律文书格式（三）。

拟作出的行政处罚中包括听证受理内容的，适用浙江省财政行政处罚法律文书格式（四）。

第二十三条 《财政行政处罚告知书》应编财政执法检查单位的发文号，加盖财政机关印章，由财政执法检查单位负责送达被检查单位。

第二十四条 被检查单位有申辩、陈述或听证要求的，由财政部门法制机构受理，执法检查单位应予以配合。

第二十五条 财政部门法制机构对被检查单位在法定期限内提出的申辩、陈述或听证要求，应及时予以审查。对符合听证条件的，财政部门法制机构应当依法举行听证。具体实施按照《财政部门行政处罚听证程序实施办法》和《浙江省行政处罚听证程序实施办法》执行。

对于被检查单位提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳，对行政处罚内容提出相应的调整意见，送执法检查单位。

第二十六条 财政执法检查单位按照法制机构提出的调整意见，调整原拟作出的行政处罚决定。对于调整后不予行政处罚的，按照本部门工作程序处理；对于经调整后仍须作出行政处罚的，应根据调整后的内容，按照上述程序重新起草《财政行政处罚告知书》和《送达回证》，经法制机构审核会签后报财政机关领导审签，审签后由检查单位负责送达被检查单位。

第二十七条 被检查单位在法定期限内没有提出申辩、陈述或听证要求的，由执法检查单位制作《财政行政处罚决定书》和《送达回证》，经财政部门法制机构审核后报财政机关领导审签，正式作出《财政行政处罚决定书》后7天内送达被检查单位。

第二十八条 财政部门制作的《财政行政处罚决定书》应当载明下列事项:

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）违反法律、法规或者规章的事实和判定依据;

（三）行政处罚的种类和依据；

（四）行政处罚的履行方式和期限；

（五）限期改正的履行方式和期限；

（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

（七）作出行政处罚决定的财政机关名称和作出决定的日期。

第二十九条 《财政行政处罚决定书》应编执法检查单位的发文号，加盖财政机关印章，由执法检查单位送达被检查单位。

第三十条 财政执法检查单位将《财政行政处罚告知书》、《财政行政处罚决定书》送达被检查单位和个人时，直接送达的，应要求被检查单位和个人在《送达回证》上记明收到日期，签名或者盖章。

被检查单位和个人在《送达回证》上的签收日期为送达日期。

第三十一条 财政执法检查单位应将《送达回证》复印件及时送交财政部门法制机构。

第三十二条 财政部门法制机构应以《送达回证》记明的签收日期界定法律文书送达的有效法律期限。

对于被检查单位在《送达回证》备注栏内提出听证要求的，按本办法第二十五条办理。

第三十三条 对于被检查单位不服财政部门的处罚决定，提起行政复议或行政诉讼的，由财政部门法制机构负责牵头，执法检查单位配合办理。

对于被检查单位逾期不履行财政行政处罚决定，须依法申请人民法院强制执行的，由财政执法检查单位负责牵头，法制机构配合办理。



第五章 附则



第三十四条 法律文书的送达，包括以下方式:

（一）直接送达。由财政执法检查单位直接送交被检查单位，由被检查单位在《送达回证》上签收。

（二）留置送达。在直接送达的方式下，被检查单位拒绝签收的，送达人应邀请所在地街道居委会的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章。把法律文书留在被检查单位，即视为送达。

（三）委托送达。直接送达有困难的，可以委托其他财政机关或者组织代为送达，代为转交的财政机关或者组织必须立即送交被检查单位签收，以在送达回证上的签收日期为送达日期。

（四）邮寄送达。直接送达有困难的，可以采用挂号信方式邮寄送达，以被检查单位在挂号回执上注明的收件日期为送达日期。

（五）公告送达。采用以上方式都无法送达的，可以采用登报等方式将处理决定公开告知被检查单位。自公告之日起60日后，即视为送达。

第三十五条 《财政执法检查通知书》、《财政执法检查工作底稿》、《财政行政处罚告知书》、《财政行政处罚决定书》、《财政行政处罚听证通知书》以及《送达回证》的格式附后。全省财政部门涉及行政处罚的法律文书格式均以此为准。

第三十六条 财政部门行政执法人员在执行公务中违反工作纪律，损害公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，按照有关规定追究责任。

第三十七条 各级财政部门应在本机关作出重大财政行政处罚（属于听证范围的处罚）决定后15日内，将《行政处罚决定书》报上一级财政部门法制机构备案。

上级财政部门法制机构应对上报备案的有关法律文书进行严格审查。发现有执法不当或执法违法的，应及时通知上报备案机关限期纠正。原作出行政处罚决定的财政部门应及时予以纠正，并将结果报上一级财政部门法制机构。

第三十八条 本实施办法自颁布之日起施行。