关于修改上海市建设工程文明施工管理规定的决定

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关于修改上海市建设工程文明施工管理规定的决定

上海市人民政府


关于修改上海市建设工程文明施工管理规定的决定

上海市人民政府令第48号


  《上海市人民政府关于修改〈上海市建设工程文明施工管理规定〉的决定》已经2010年10月25日市政府第88次常务会议通过,现予公布,自2010年11月1日起施行。

  市长 韩正

  二○一○年十月三十日

上海市人民政府关于修改《上海市建设工程文明施工管理规定》的决定

  市人民政府决定,对《上海市建设工程文明施工管理规定》作如下修改:

  一、 第四条第二款修改为:

  本市各区(县)建设行政管理部门负责所辖行政区域内建设工程文明施工的监督管理工作。

  二、第六条第三款修改为:

  市建设交通行政管理部门应当会同市发展改革、财政等有关部门制定文明施工措施费的具体标准。

  三、第八条第二款修改为:

  施工单位应当根据建设单位的文明施工书面意见,在施工组织设计文件中明确文明施工的具体措施,并予以实施;建设单位或者施工单位委托的专业单位进入施工现场施工的,应当遵守施工单位明确的文明施工要求。

  增加一款作为第八条第三款:

  施工单位应当配备专职文明施工管理人员,负责监督落实施工现场文明施工的各项措施。

  四、第十一条第一款第(二)项修改为:

  围档高度不得低于2米。

  五、删去第十二条第二款。

  六、第十三条第(三)项修改为:

  在施工现场不得进行敞开式搅拌砂浆、混凝土作业和敞开式易扬尘加工作业。

  七、第十四条第(四)项修改为:

  对建筑垃圾在当日不能完成清运的,采取遮盖、洒水等防尘措施。

  八、第十五条第二款修改为:

  在城市道路上开挖管线沟槽、沟坑,当日不能完工且需要作为通行道路的,施工单位应当在该道路上覆盖钢板,使其与路面保持平整。

  九、第二十一条第三款修改为:

  在生活区设置宿舍的,应当安装可开启式窗户,每间宿舍人均居住面积不得低于4平方米。

  十、增加一条作为第二十二条:

  施工工地内住宿人员的管理,执行本市实有人口管理的有关规定。非本工地工作人员不得在施工工地内的宿舍住宿。

  十一、增加一条作为第二十四条:

  本市重点区域内施工工地的文明施工要求,还应当符合下列规定:

  (一)围档图案简洁、美观且与周边环境相协调,高度不得低于2.5米。

  (二)安全网采用不透尘、符合安全要求的材料。

  (三)禁止采用爆破方式拆除基坑支撑。

  (四)禁止使用不符合标准的高噪声作业设备。

  (五)施工现场设置宿舍的,每间宿舍人均居住面积不得低于5平方米,并按照标准配备生活设施。

  (六)禁止夜间施工,但抢险、抢修工程及有特殊工序要求的工程除外;因特殊工序要求确需夜间施工的,应当向市环境保护管理部门或者市建设交通行政管理部门办理夜间施工有关手续,并提前在周边区域予以公告。

  (七)禁止采用钢筋、模板成型加工作业。

  本市文明施工重点区域是指内环线以内区域和市人民政府确定的其他重点区域。市建设交通行政管理部门应当根据人口密度、居住环境、景观要求等提出其他重点区域划分方案,报市人民政府批准。

  市建设交通行政管理部门应当制定本市建设工程文明施工的具体标准,其中重点区域内夜间施工限制要求等方面的文明施工标准应当高于其他区域。

  十二、原第二十四条调整为第二十六条,修改为:

  建设行政管理部门应当落实经费和人员,加强对施工现场的日常巡查,发现施工活动有违反本规定情形的,应当及时制止并依法予以查处。

  十三、增加一条作为第二十七条:

  市建设交通行政管理部门应当加强对区(县)文明施工管理工作的监督检查,并将监督检查情况和处理结果向社会公开。

  十四、原第二十五条调整为第二十八条,修改为:

  违反本规定第六条第二款、第七条第一款规定,建设单位未按照标准支付文明施工措施费或者未按照要求组织进行现场调查的,由市建筑市场管理机构或者区(县)建设行政管理部门责令限期改正。

  十五、原第二十六条调整为第二十九条,修改为:

  违反本规定,施工单位有下列行为之一的,由市建筑市场管理机构或者区(县)建设行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,可以责令暂停施工,并按照下列规定予以处罚:

  (一)违反本规定第十条规定,未按照要求设置施工铭牌的,处5000元以上1万元以下的罚款;

  (二)违反本规定第十二条第二款、第十三条第(三)项、第十四条第(五)项、第十六条规定,脚手架杆件、搅拌砂浆等加工作业、渣土处置或者光照遮蔽措施不符合要求的,处5000元以上1万元以下的罚款;

  (三)违反本规定第十五条、第二十条规定,未采用覆罩法施工、路面未按照要求覆盖钢板或者未采取通行安全措施的,处1万元以上3万元以下的罚款;

  (四)违反本规定第二十一条第一款第(一)项至第(三)项、第三款规定,未分隔设置生活区和作业区、未设置饮用水设施、盥洗池和淋浴间或者宿舍设置不符合要求的,处5000元以上1万元以下的罚款;

  (五)违反本规定第二十四条第一款第(一)项至第(五)项、第(七)项规定,施工工地不符合重点区域文明施工管理要求的,处1万元以上3万元以下的罚款。

  十六、其他修改:

  将“房屋”统一修改为“建筑物、构筑物”。

  此外,根据本决定,对部分条文的顺序和文字作相应调整。

  本决定自2010年11月1日起施行。《上海市建设工程文明施工管理规定》根据本决定作相应修改和调整后,重新公布。

上海市建设工程文明施工管理规定

(2009年9月25日上海市人民政府令第18号公布根据2010年10月30日上海市人民政府令第48号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市建设工程文明施工管理规定〉的决定》进行修正)

  第一条(目的和依据)

  为加强本市建设工程文明施工,维护城市环境整洁,依据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条(定义)

  本规定所称文明施工,是指在建设工程和建筑物、构筑物拆除等活动中,按照规定采取措施,保障施工现场作业环境、改善市容环境卫生和维护施工人员身体健康,并有效减少对周边环境影响的施工活动。

  第三条(适用范围)

  在本市行政区域内从事建设工程和建筑物、构筑物拆除等有关活动及其监督管理,应当遵守本规定。

  第四条(管理部门)

  市建设交通行政管理部门是本市建设工程文明施工的行政主管部门;市建筑市场管理机构负责本市建设工程文明施工的日常监督管理工作。

  本市各区(县)建设行政管理部门负责所辖行政区域内建设工程文明施工的监督管理工作。

  本市其他有关行政管理部门按照各自职责,协同实施本规定。

  第五条(工程招标和发包要求)

  建设单位在建设工程和建筑物、构筑物拆除招标或者直接发包时,应当在招标文件或者承发包合同中明确设计、施工或者监理等单位有关文明施工的要求和措施。

  第六条(文明施工措施费)

  建设单位在编制工程概算、预算时,应当按照国家有关规定,确定文明施工措施费用,并在招标文件或者工程承发包合同中,单独开列文明施工费用的项目清单。

  建设单位应当在办理建设工程安全质量监督手续时,同时提供文明施工措施费用项目清单,并按照合同约定,及时向施工单位支付文明施工措施费。施工单位应当将文明施工措施费专款专用。

  市建设交通行政管理部门应当会同市发展改革、财政等有关部门制定文明施工措施费的具体标准。

  第七条(现场调查要求)

  建设工程设计文件确定前,建设单位应当组织设计单位和相关管线单位,对建设工程周边建筑物、构筑物和各类管线、设施进行现场调查,提出文明施工的具体技术措施和要求。

  建设单位应当将文明施工的具体技术措施和要求,以书面形式提交给设计单位和施工单位。

  第八条(设计和施工要求)

  设计单位编制设计文件时,应当根据建设工程勘察文件和建设单位提供的文明施工书面意见,对建设工程周边建筑物、构筑物和各类管线、设施提出保护要求,并优先选用有利于文明施工的施工技术、工艺和建筑材料。

  施工单位应当根据建设单位的文明施工书面意见,在施工组织设计文件中明确文明施工的具体措施,并予以实施;建设单位或者施工单位委托的专业单位进入施工现场施工的,应当遵守施工单位明确的文明施工要求。

  施工单位应当配备专职文明施工管理人员,负责监督落实施工现场文明施工的各项措施。

  第九条(监理要求)

  监理单位应当将文明施工纳入监理范围,并对施工单位落实文明施工措施、文明施工措施费的使用等情况进行监理。

  监理单位在实施监理过程中,发现施工单位有违反文明施工行为的,应当要求施工单位予以整改;情节严重的,应当要求施工单位暂停施工,并向建设单位报告。施工单位拒不整改或者不停止施工的,监理单位应当及时向建设行政管理部门报告。

  建设行政管理部门接到监理单位的报告后,应当及时到施工现场进行查处。

  第十条(施工铭牌)

  施工单位应当在施工现场醒目位置,设置施工铭牌。

  施工铭牌应当标明下列内容:

  (一)建设工程项目名称、工地四至范围和面积;

  (二)建设单位、设计单位和施工单位的名称及工程项目负责人姓名;

  (三)开工、竣工日期和监督电话;

  (四)夜间施工时间和许可、备案情况;

  (五)文明施工具体措施;

  (六)其他依法应当公示的内容。

  第十一条(围档设置)

  除管线工程、水利工程以及非全封闭的城市道路工程、公路工程外,施工单位应当在施工现场四周设置连续、封闭的围档。建设工程施工现场围档的设置应当符合下列要求:

  (一)采用符合规定强度的硬质材料,基础牢固,表面平整和清洁。

  (二)围档高度不得低于2米。

  (三)施工现场主要出入口的围档大门符合有关规定。

  (四)距离住宅、医院、学校等建筑物不足5米的施工现场,设置具有降噪功能的围档。

  管线工程、水利工程以及非全封闭的城市道路工程、公路工程的施工现场,应当使用路拦式围档。

  第十二条(围网和脚手架设置)

  除管线工程以及爆破拆除作业外,施工现场脚手架外侧应当设置整齐、清洁的绿色密目式安全网。

  脚手架杆件应当涂装规定颜色的警示漆,并不得有明显锈迹。

  第十三条(防治噪声和扬尘污染要求)

  施工单位在施工中除应当遵守有关防治噪声和扬尘污染的法律、法规和规章外,还应当遵守以下规定:

  (一)易产生噪声的作业设备,设置在施工现场中远离居民区一侧的位置,并在设有隔音功能的临房、临棚内操作;

  (二)夜间施工不得进行捶打、敲击和锯割等作业;

  (三)在施工现场不得进行敞开式搅拌砂浆、混凝土作业和敞开式易扬尘加工作业。

  第十四条(渣土处置和建筑物、构筑物拆除要求)

  施工单位进行渣土处置或者建筑物、构筑物拆除作业时,应当遵守以下规定:

  (一)气象预报风速达到5级以上时,停止建筑物、构筑物爆破或者拆除建筑物、构筑物作业。

  (二)拆除建筑物、构筑物或者进行建筑物、构筑物爆破时,对被拆除或者被爆破的建筑物、构筑物进行洒水或者喷淋;人工拆除建筑物、构筑物时,实行洒水或者喷淋措施可能导致建筑物、构筑物结构疏松而危及施工人员安全的除外。

  (三)在施工工地内,设置车辆清洗设施以及配套的排水、泥浆沉淀设施;运输车辆在除泥、冲洗干净后,方可驶出施工工地。

  (四)对建筑垃圾在当日不能完成清运的,采取遮盖、洒水等防尘措施。

  (五)在施工现场处置工程渣土时进行洒水或者喷淋。

  第十五条(道路管线施工要求)

  城市道路工程或者管线工程施工,需要开挖沥青、混凝土等路面的,施工单位应当按照有关规定采用覆罩法作业方式。

  在城市道路上开挖管线沟槽、沟坑,当日不能完工且需要作为通行道路的,施工单位应当在该道路上覆盖钢板,使其与路面保持平整。

  第十六条(防治光照污染要求)

  施工单位进行电焊作业或者夜间施工使用灯光照明的,应当采取有效的遮蔽光照措施,避免光照直射居民住宅。

  第十七条(排水设施)

  建设工程施工现场应当设置沉淀池和排水沟(管)网,确保排水畅通。

  施工单位应当对工地泥浆进行三级沉淀后予以排放,禁止直接将工地泥浆排入城市排水管网或者河道。

  第十八条(渣土堆放)

  建设工程施工现场堆放工程渣土的,堆放高度应当低于围档高度,并且不得影响周边建筑物、构筑物和各类管线、设施的安全。

  第十九条(夜间施工备案)

  除城市道路工程、管线工程施工以及抢险、抢修工程外,建设工程或者建筑物、构筑物拆除需要在夜间22时至次日凌晨6时施工的,施工单位应当根据《上海市环境保护条例》的有关规定,向环境保护管理部门办理夜间施工许可手续。

  除抢险、抢修外,城市道路工程、管线工程需要在夜间22时至次日凌晨6时施工的,施工单位应当事先向建设行政管理部门备案。

  第二十条(通行安全保障措施)

  建设工程项目的外立面紧邻人行道或者车行道的,施工单位应当在该道路上方搭建坚固的安全天棚,并设置必要的警示和引导标志。

  因建设工程施工需要,对道路实施全部封闭、部分封闭或者减少车行道,影响行人出行安全的,施工单位应当设置安全通道;临时占用施工工地以外的道路或者场地的,施工单位应当设置围档予以封闭。

  第二十一条(施工现场生活区设置)

  施工现场设置生活区的,应当符合下列规定:

  (一)生活区和作业区分隔设置;

  (二)设置饮用水设施;

  (三)设置盥洗池和淋浴间;

  (四)设置水冲式或者移动式厕所,并由专人负责冲洗和消毒;

  (五)设置密闭式垃圾容器,生活垃圾应当放置于垃圾容器内并做到日产日清。

  在生活区设置食堂的,应当依法办理餐饮服务许可手续,并遵守食品卫生管理的有关规定。

  在生活区设置宿舍的,应当安装可开启式窗户,每间宿舍人均居住面积不得低于4平方米。

  第二十二条(工地住宿人员管理)

  施工工地内住宿人员的管理,执行本市实有人口管理的有关规定。非本工地工作人员不得在施工工地内的宿舍住宿。

  第二十三条(竣工后工地的清理)

  建设工程竣工备案前,施工单位应当按照规定,及时拆除施工现场围档和其他施工临时设施,平整施工工地,清除建筑垃圾、工程渣土及其他废弃物。

  第二十四条(重点区域管理要求)

  本市重点区域内施工工地的文明施工要求,还应当符合下列规定:

  (一)围档图案简洁、美观且与周边环境相协调,高度不得低于2.5米。

  (二)安全网采用不透尘、符合安全要求的材料。

  (三)禁止采用爆破方式拆除基坑支撑。

  (四)禁止使用不符合标准的高噪声作业设备。

  (五)施工现场设置宿舍的,每间宿舍人均居住面积不得低于5平方米,并按照标准配备生活设施。

  (六)禁止夜间施工,但抢险、抢修工程及有特殊工序要求的工程除外;因特殊工序要求确需夜间施工的,应当向市环境保护管理部门或者市建设交通行政管理部门办理夜间施工有关手续,并提前在周边区域予以公告。

  (七)禁止采用钢筋、模板成型加工作业。

  本市文明施工重点区域是指内环线以内区域和市人民政府确定的其他重点区域。市建设交通行政管理部门应当根据人口密度、居住环境、景观要求等提出其他重点区域划分方案,报市人民政府批准。

  市建设交通行政管理部门应当制定本市建设工程文明施工的具体标准,其中重点区域内夜间施工限制要求等方面的文明施工标准应当高于其他区域。

  第二十五条(投诉)

  任何单位和个人发现施工活动有违反本规定情形的,可以向建设行政管理部门投诉。建设行政管理部门接到投诉后,应当及时进行处理,并将处理结果告知投诉人。

  第二十六条(日常巡查)

  建设行政管理部门应当落实经费和人员,加强对施工现场的日常巡查,发现施工活动有违反本规定情形的,应当及时制止并依法予以查处。

  第二十七条(监督检查)

  市建设交通行政管理部门应当加强对区(县)文明施工管理工作的监督检查,并将监督检查情况和处理结果向社会公开。

  第二十八条(对建设单位的查处)

  违反本规定第六条第二款、第七条第一款规定,建设单位未按照标准支付文明施工措施费或者未按照要求组织进行现场调查的,由市建筑市场管理机构或者区(县)建设行政管理部门责令限期改正。

  第二十九条(对施工单位的处罚)

  违反本规定,施工单位有下列行为之一的,由市建筑市场管理机构或者区(县)建设行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,可以责令暂停施工,并按照下列规定予以处罚:

  (一)违反本规定第十条规定,未按照要求设置施工铭牌的,处5000元以上1万元以下的罚款;

  (二)违反本规定第十二条第二款、第十三条第(三)项、第十四条第(五)项、第十六条规定,脚手架杆件、搅拌砂浆等加工作业、渣土处置或者光照遮蔽措施不符合要求的,处5000元以上1万元以下的罚款;

  (三)违反本规定第十五条、第二十条规定,未采用覆罩法施工、路面未按照要求覆盖钢板或者未采取通行安全措施的,处1万元以上3万元以下的罚款;

  (四)违反本规定第二十一条第一款第(一)项至第(三)项、第三款规定,未分隔设置生活区和作业区、未设置饮用水设施、盥洗池和淋浴间或者宿舍设置不符合要求的,处5000元以上1万元以下的罚款;

  (五)违反本规定第二十四条第一款第(一)项至第(五)项、第(七)项规定,施工工地不符合重点区域文明施工管理要求的,处1万元以上3万元以下的罚款。

  第三十条(对其他违法行为的处罚)

  违反本规定其他相关条款的行为,法律、法规、规章已有处罚规定的,由相关行政管理部门依照其规定处罚。

  第三十一条(施行日期)

  本规定自2009年12月1日起施行。1994年5月24日上海市人民政府发布的《上海市建设工程文明施工管理暂行规定》同时废止。


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论司法改革中的“相对合理主义”

2000年12月18日 13:40 作者:龙宗智 来源:京,中国社会科学


中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正,并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革,包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革,则涉及不同的思路和策略。笔者认为,中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内,采取司法内外互动的方法,因而只能是条件论的、渐进性的、改良的,也就是说,应当奉行“相对合理主义”。

一、理论前提:公理化思想

相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此,相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言,下列要求具有公理性和普适性:在司法功用方面,司法成为社会主义的体现,成为社会关系有效的调节器和平衡器,成为保护公民权利的最后屏障等;在司法建设方面,在合理社会监督下的司法独立,司法内部的非行政化自治,崇高而高明的法官等;在司法程序方面,程序正当化,法官中立以及利益规避,诉讼公开,诉讼平等,诉讼的参与性,诉讼的及时终结性等等。

对于司法制度基本准则的普适性质,近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则,如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件,其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性;这方面的实际运作状况表明,对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势,例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可(注:参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》,《政法论坛》1997年第3期;樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》,《中国法学》1998年第2期。),民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等(注:Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.)。

普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化,即诉讼合理主义的产物,同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求,它与自然法思想相接;技术合理,根据M.葛兰特的说法,是指采取有效手段达到既定目的的合理计算,它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求,如任何人不受非法的逮捕和审判,不受酷刑和其他非人道待遇;同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则,如司法独立(目的是保证审判公正,从而有效保护应当保护的社会利益)。

然而,公理性法律原则(注:法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》,载《法治研究》第2集,杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话:“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时,它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张,就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明,或者,严格地说是同样的,它们是对其他原则的详述。”)的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为:

第一,法律多元是一种不能忽视的现实(注:对于法律多元,千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”,即移植法与固有法的互动,使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用(参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,中国政法大学出版社1997年版)。笔者认为,这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的,而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看,强调移植法和固有法的区别则缺乏意义,甚至容易误导。)。本文中所称法律多元,首先是一种法律价值观的多元,即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同,进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如,同为西方社会,英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出:“人们认为,目前在法国,经授权的政府干预个人生活的情况,比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪,因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人,至少到目前为止,因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”(注:〔美〕乔治·W·皮尤:《美国与法国刑事司法制度之比较》,《法学译丛》1986年第4期。)而东西方社会之间,由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异,反映在制度上的差别就更为明显(注:法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论:东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系(刑事司法制度)作过比较(参见《比较法研究》1988年第1期)。可以说当时的对比性更为明显,近年来,尤其是通过刑诉法的修改,情况有所变化,但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。)。在对普遍原则的适用上,不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则,同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定,不同国家重视的程度可能不同,而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同(注:例如强势的表述为:任何人被法院判决有罪之前,都应推定为无罪;弱势的表述为:任何人在被法院判决有罪之前,不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。)。其次,法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言,方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如,有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂,凭法律和事实“硬性”解决的方式;而另一些社会,尤其是那些比较重视人情的社会,其司法总难以保持高度的对抗性。

第二,作为基本准则,应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说,作为基本准则,即使有时被称为“最低限度”标准,也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定,在化为具体规则时,可以采取不同的样式。例如司法独立,从质的规定上看,必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制,但合理的社会监督却不可避免(如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等)。当然,独立与受制的比例与性质,在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如,根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则,如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判,即使是因为发现新的有罪证据,也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而,当一审法院判决无罪后,控诉方能否上诉(抗诉)从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序,在不同国家有不同认识:有的认为这是“二次危险”,有的则认为这是未完结的第一次程序的继续(注:大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论,法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃,如英国一些学者也建议赋予控方上诉权,控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗?》,英国《刑事法评论》1987年第11期。)。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则,也未强求两种认识或做法的统一。

上述两个原因,即法律多元和公理的包容性,使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言,一方面,我们不能削足适履,不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治;另一方面,承认法律多元并不能否定公理的一元性,承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理(指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”)现象存在的理由。

值得欣慰的是,随着国家经济、政治、文化建设的全面推进,我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高,我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准:迄至1998年底,我国已参加17个国际人权公约,尤其值得一提的是,1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认,使我们承担了一种道义上和法律上的义务,即在本国法治建设的过程中,在充分注意本土资源的基础上,应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标,通过切实推进司法改革,使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。

二、理论出发点:条件论

相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论,其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实(注:这里采用法治初级阶段的说法,不是出于从众心理,也不是将其作为一个随意装东西的“筐”,而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态,同时它又具有易于被理解的言说基础。)。法治初级阶段最为突出的特征,就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。

我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下,为了公平地调整各种利益关系,必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范(注:参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章,中国政法大学出版社1994年版。)。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件,我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进,关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”(注:千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点,称为“变形虫式的思维方式”。),即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威,随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。

法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如,由于缺乏自治性制度背景,司法独立至多是一种技术性独立,即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预(注:参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》,载《法学》1998年第12期。)。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中,权力机关对诉讼个案的监督和干预,无论其实现个案公正的效果如何,都势必侵犯审判的独立性(注:《法制日报》1998年12月3日报道,四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当,要求法院“此案必须重新调查审理”,后又致函法院“限期整改”,区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性,却不能说没有实体法的根据。)。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

由体制和文化所决定,在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上,无论在理论上还是实践中都难以确立(注:正如季卫东先生所言,“在中国的现实条件没有根本改变的状况下,建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之,则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》,《中外法学》1993年第4期。)。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况,例如司法管辖权范围狭窄,司法判决的既判力和权威性不足,民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。

缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足,而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化(是法治的精密而不一定是法规的严密)以及行为主义(而非法规主义)特征,使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作,因此,法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式,损害法的实施效能。

上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持,司法制度与程序的运行,高素质的司法官员的造就,需要相当的成本。例如,在美国,一项标准化的对抗制审判,即使不是非常复杂的案情,从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决,可能会用近一年时间,花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中,有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然,中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。

此外,虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识,但无论是认识本身还是解决方案,仍然缺乏一种充分的理性精神:或者迁就现状,或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协,或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外,还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。

任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待,但如果条件远远不具备,则意味着某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”(注:季卫东:《法治与选择》。)目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法,以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法,有待于一系列条件的具备。例如,法院审判委员会的存在,在笔者看来是缺乏法理根据的(注:这突出表现在两个方面:第一,它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立,因为司法的理性在本质上是个体性的,全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的,而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权,就侵害了法官在审判中的独立性。第二,它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制,而审委会采取间接审理,脱离了直接的证据和事实的接触与审查,规避了审判程序对法官的制约,成为不审而判的法官,成为法官之上的法官。在这个意义上,应当说它是有悖于审判理性的。)。尽管如此,目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题:法官业务和道德素质令人担忧;法官数量庞大,在同一法院内司法难以统一和协调;法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力,客观上仍需要一种责任分散或转移机制,等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如,法官待遇不提高,要保证司法廉洁存在一定难度,但待遇的较大幅度提高,又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下,就不得不采用一些不甚合理的方法,如行政性监督的方法。在直接审理的基础上,由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理,加上明智的主持和引导,其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。

应当看到,在一定条件的支撑下,制度对于条件也有一种反作用,即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用,驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外,鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾,也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下,法制对条件的超越都具有某种积极的作用,也可以视为是有效率的。然而,就制度拉动而论,应当注意:

第一,制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下,制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则,如果某一制度走得太远,根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤,那么不仅新制度是无效率的,而且因破坏了原有制度形成的有序状态,会使整个情况变得更糟。

第二,即使是“先走一步”,也并非完全是正向的效应,很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部,所设定的法律规范必然是无效率的,将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。

第三,我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象,因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”,而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢,在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依,而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出:“法律与社会脱节!法律与文化脱节!这就是当代中国法的基本性格,这就是当代中国法的最大困境。”(注:梁治平:《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》,载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集,山西人民出版社1988年版,第219页。)我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下,讨论法律超前问题应当十分谨慎。

江西省民族工作办法

江西省人民政府


江西省民族工作办法
江西省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强本省民族工作,保障少数民族合法权益,促进少数民族经济、文化事业发展,增强民族团结,根据国务院《民族乡行政工作条例》和《城市民族工作条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称少数民族,是指本省行政区域内除汉族外的其他民族。
本省行政区域内的民族工作,应当遵循有关法律、法规和本办法。
第三条 各级人民政府(包括行政公署,下同)应当对本行政区域内各族人民进行爱国主义、社会主义和民族政策、民族团结的教育,不断巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系。
第四条 各级人民政府应采取措施,保障少数民族公民行使宪法和法律规定的权利,履行宪法和法律规定的义务。
第五条 少数民族享有民族平等的权利,其合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
第六条 少数民族公民享有宗教信仰自由。任何组织和个人不得强制少数民族公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的少数民族公民和不信仰宗教的少数民族公民。
第七条 少数民族公民有维护国家统一和民族团结的义务。
第八条 各级人民政府在录(聘)用人员、征兵、组织就业时,不得以任何借口歧视或者排斥少数民族。
第九条 少数民族人口较多的市、县人民政府,少数民族聚居的街道办事处,以及直接为少数民族生产、生活服务的部门和单位,应配备适当数量的少数民族工作人员。
在少数民族聚居的地方应建立民族乡的乡级行政区域和民族村(以下简称民族乡、村)。民族乡人民政府应尽量配备少数民族的工作人员。
民族乡的乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。
第十条 各级人民政府应加强对少数民族干部的培养和使用,录用公务员或录(聘)用其他人员时,对少数民族人员在同等条件下优先录(聘)用。

第二章 少数民族经济
第十一条 各级人民政府应在财政、税收等方面执行国家对少数民族的优惠政策,并在资金、物资、技术、信息、人才等方面提供优惠条件,帮助少数民族发展经济。
民族乡、村在异地开办企业的,当地人民政府应在用地、供水、供电等方面提供帮助、给予优惠,其所得税由当地财政全部返还给民族乡、村。
第十二条 民族乡所在地县(市、区,下同)以上各级人民政府应根据财力情况,每年安排一定数量的专款,由民族事务工作部门和财政部门提出分配意见,用于扶持民族乡发展经济。
第十三条 省老区建设委员会在安排支援经济不发达地区发展资金计划时,应将民族乡、村视为贫困乡、村给予同样扶持。
民族乡、村所在地县以上各级人民政府在分配支援经济不发达地区专项资金及其他固定或临时专项资金时,对少数民族乡、村在同等条件下优先给予安排。
民族乡、村遭受自然灾害,所在地县以上各级人民政府民政部门应视灾情的具体情况优先安排救灾经费或物资。
第十四条 金融部门应根据法律、法规和国家有关规定,对经济发展水平较低的民族乡、村用于生产建设、资源开发和少数民族用品生产方面的贷款给予优惠。
第十五条 金融部门对以少数民族为主要服务对象的从事食品生产、加工、经营和饮食服务的国有企业与集体企业的贷款在贷款额度、还款期限、自有资金比例方面给予优惠。
第十六条 各级人民政府可以根据当地的实际需要和条件,酌情对民族乡、村所办企业的贷款和第十五条所列贷款予以适当贴息。
第十七条 对民族乡、村新办的企业征收的所得税,前3年由当地财政予以返还。
对少数民族贫困村农民(包括汉族农民在内)自养、自宰、自食的牲畜屠宰税减半征收。
对生产确有困难的民族乡、村的少数民族农户的农业税,所在地县(市)人民政府可在本县农业税社会减免指标中给予减免。经批准的农业税减免款必须落实到纳税户,任何单位和个人不得以任何理由截留或挪用。
第十八条 县以上各级人民政府对纳税确有困难的独立核算的民族贸易企业、民族用品生产定点企业和主要以少数民族群众为服务对象的国有企业、集体企业,依照有关税收法律、法规的规定给予减税或者免税照顾。
第十九条 民族乡所在地县(市)以上各级人民政府计划部门在安排和审批基本建设项目计划中,应对民族乡适当予以照顾。
第二十条 民族乡、村木、竹的采伐应坚持限额管理,按计划凭证采伐。商品木竹实行自主经营。商品木竹半成品、成品的放行手续,可由民族乡、村按计划到当地县以上人民政府林业行政主管部门办理。
第二十一条 县以上各级人民政府农业、林业、水利和交通部门应对民族乡、村的农业、林业、渔业、水利建设和公路建设提供技术指导,并在同等条件下优先安排资金。
第二十二条 县以上各级人民政府应支持并组织有关经济、技术部门加强同少数民族地区开展横向经济技术协作。
鼓励大、中专院校和科研业务部门与少数民族乡、村建立技术援助关系,开展多种形式的技术服务。
鼓励各企业、事业单位和其他组织为少数民族地区开展技术咨询服务活动。

第三章 少数民族文化教育卫生事业
第二十三条 各级人民政府应重视民族乡、村的教育事业,鼓励和帮助少数民族公民接受中等教育或高等教育。
第二十四条 民族乡、村所在地的县(市)人民政府财政、教育部门在安排教育经费预算时,应安排民族教育专款,帮助民族乡、村实施九年义务教育,对家庭生活困难的少数民族学生减免杂费。
民族乡、村中小学校教育事业费、教职工编制应高于非民族乡村的中小学校,具体比例由所在县(市)人民政府的财政、人事、教育部门根据实际情况确定。
第二十五条 全省普通高等院校和中等专业学校每年的招生计划中,应根据民族乡、村经济和社会发展对人才的需要,安排一定数量的定向招生指标。
普通高等院校、中等专业学校招生时,对少数民族考生按有关规定予以降分投档。
第二十六条 县以上各级人民政府应帮助民族乡、村开展科学技术知识的普及工作,派出有技术专长的人员到民族乡、村帮助培训实用技术人才,对民族乡、村资源等进行实地考察,帮助制订发展规划。
第二十七条 县以上各级人民政府应采取调派、轮换办法,组织教师、医生、科技人员等到民族乡、村工作。
到民族乡、村工作的中专及其以上学历的毕业生,其定级工资高定一档。在少数民族乡、村工作的国家工作人员(含聘用制人员),由当地县(市)人民政府给予适当补贴。
第二十八条 凡志愿到民族乡、村并工作5年以上的国家工作人员、教师、医务人员、科技人员,其随同前往的配偶和子女是农村户口的,由当地计划、公安、粮食行政主管部门负责办理“农转非”。
在少数民族乡、村中小学校工作的民办教师,符合国家规定的转公办教师条件的,省人事、教育部门在安排专项指标过程中,应给予适当照顾。
每年中等师范招生总数中,省教育部门应安排一定指标用于招收少数民族乡、村的民办教师。
第二十九条 各级卫生部门应优先安排经费用于帮助民族乡、村发展医药卫生事业,扶持民族乡、村办好卫生院(所),并积极培养和使用少数民族卫生技术人员,加强对地方病、多发病、常见病的防治。
第三十条 少数民族公民应依法实行计划生育,提高人口素质。提倡和鼓励夫妻双方均为少数民族的公民只生育一个孩子,要求生育第二胎的,应当按计划生育有关规定办理。

第四章 少数民族风俗习惯
第三十一条 各级人民政府应保障少数民族公民享有保持或改革本民族风俗习惯的自由。
第三十二条 各级人民政府应教育各民族公民相互尊重民族风俗习惯,凡有关民族风俗、宗教信仰和民族感情方面的宣传、报道、文艺创作、电影电视摄制应送当地民族事务工作部门审阅。
各级人民政府处理涉及城市散居少数民族的特殊问题时,应与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。
第三十三条 在有清真饮食习惯的少数民族来往较多的交通要道、饭店、旅馆、医院等地方,应设清真食堂或清真饮食。
有清真饮食习惯的少数民族比较集中的设区的市,应确定1至2个生产点生产清真糕点,设专店或专柜对外销售,门面招牌应当署名“清真”字样。
有清真饮食习惯的少数民族人员较多的单位应设立清真灶;没有条件设立清真灶的,应按照国家有关规定发给有关少数民族人员清真伙食补助。
第三十四条 生产标有“清真”字样的食品,必须按照清真食品的传统要求进行生产,由当地伊斯兰教协会组织人员监督加工,并可由当地伊斯兰教协会统一制定清真食品标志。
第三十五条 有清真饮食习惯的少数民族食用的牛羊肉,原则上应由阿訇执刀屠宰,在不具备条件的地方,也可由有关少数民族公民按民族习惯执刀屠宰和加工。
第三十六条 清真食品经营企业的职工应尊重少数民族的风俗习惯,严禁在经营场所内经营、食用、携带、存放有清真饮食习惯民族的禁忌食品。
第三十七条 各级人民政府应按照国家有关规定,对具有特殊丧葬习俗的少数民族妥善安排墓地,提供殡葬服务。
各级人民政府应支持少数民族人员自愿实行丧葬习俗改革。
第三十八条 少数民族职工参加本民族重大节日活动,可以按照国家有关规定放假,并照发工资,当地人民政府应按照各民族习惯,作出适当安排。

第五章 附 则
第三十九条 本办法具体运用中的问题由省民族宗教事务局负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行。



1996年12月1日