呼和浩特市民办教育促进条例

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呼和浩特市民办教育促进条例

内蒙古自治区呼和浩特市人大常委会


呼和浩特市民办教育促进条例


(2009年12月25日呼和浩特市第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2010年3月25日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准)


第一章 总  则


  第一条 为促进民办教育持续健康发展,根据《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》和《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国民办教育促进法〉办法》等有关法律法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,在本市行政区域内,面向社会举办的学校、幼儿园以及其他教育机构(以下简称民办学校)的活动,适用本条例。
  第三条 民办教育是社会主义教育事业的组成部分。各级人民政府要对民办学校实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针,依法保障民办学校及其教师、受教育者的合法权益,促进民办教育事业健康发展。
  民办教育属于公益性事业,民办学校与公办学校具有同等的法律地位。
  第四条 市和旗、县、区教育行政部门,主管本行政区域内的民办教育工作,负责民办教育的统筹规划、综合协调和宏观管理。
  市和旗、县、区人力资源和社会保障行政部门,按照本条例规定负责其职责范围内的民办教育工作。
  其他有关部门在各自的职责范围内,协助做好民办教育工作。
  第五条 民办学校应当遵守国家的法律、法规,依法办学,诚实守信,公平竞争。
  民办学校应当自觉维护教职工和学生的合法权益,加强民办学校安全管理,确保师生安全。


第二章 民办学校的设立


  第六条 市和旗、县、区人民政府应当引导民办学校的举办者重点举办学前教育、职业教育、成人教育和高级中等教育。
  第七条 设立民办学校应当符合国家、自治区的有关规定,并具备下列条件:
  (一)单位或者团体应当具有法人资格;公民个人应当具有政治权利和完全民事行为能力;
  (二)有明确的办学宗旨、培养目标、教学大纲、专业设置及课程计划;
  (三)有组织机构、章程及相关的管理制度;
  (四)有具备任职条件的专职校长或者行政负责人,有合格的教师及必要的管理人员;
  (五)有符合规定标准的教学场所及设施、设备等;
  (六)有符合规定的办学资金和稳定的经费来源;
  (七)招收住宿生应当具备符合规定的食宿、医疗和卫生等条件。
  第八条 民办学校的设立包括筹备设立和正式设立,民办学校在筹备设立期内不具备招生资格。
  第九条 设立中等及中等以下层次民办学校的,应当按照下列规定审批:
  (一)举办实施高中阶段教育的高级中学、完全中学和中等职业民办学校的,由市人民政府教育行政部门审批;举办中级职业资格培训、职业技能培训民办学校的,由市人民政府人力资源和社会保障行政部门审批。
  (二)举办幼儿教育、义务教育及其他文化教育民办学校的,由旗、县、区人民政府教育行政部门审批,报市人民政府教育行政部门备案;举办初级职业资格培训、职业技能培训的民办学校,由旗、县、区人民政府人力资源和社会保障行政部门审批。
  人力资源和社会保障行政部门审批民办学校后,应当于三个月内抄送同级教育行政部门备案。
  第十条 审批机关对批准设立的民办学校发给《办学许可证》,并予以公告。
  民办学校应当依照有关法律、法规的规定向登记机关办理登记手续,登记机关凭民办学校提交的登记申请书、《办学许可证》、拟任法定代表人的身份证明和民办学校章程,在五个工作日内完成登记。
  第十一条 自学考试、职业资格考试、技术等级考试等国家考试机构,不得举办或者批准举办与其考试业务相关的民办学校。
  承担职业资格、技术等级考试任务的民办学校,不得举办与其主考业务相关的教学活动。
  审核、审批机关不得直接或者间接举办与其业务相关的民办学校。
  第十二条 民办学校的名称应当符合有关法律法规的规定并与民办学校的审批级别、教育类别、办学层次及办学范围相适应。
  (一)实施学历教育的民办学校称为学校;
  (二)实施非学历教育的称为学校或者培训中心,称学校的应当在学校前加补习、专修、进修、培训等字样;
  (三)实施职业资格培训、职业技能培训的民办学校,称为职业培训学校、职业技术学校或者培训中心;
  (四)实施学前教育的民办学校称为幼儿(稚)园。


第三章 民办学校的教学和管理


  第十三条 民办学校应当建立健全内部决策机构和监督管理制度。民办学校应当设立理事会、董事会或者其他形式的决策机构。
  第十四条 理事会、董事会或者其他形式决策机构由五人以上单数组成,其中具有五年以上教育、教学经验的理事或者董事应当不少于三分之一。
  其职责是:
  (一)根据国家法律法规和方针政策,研究决定民办学校办学方针、宗旨和指导思想;
  (二)制定民办学校发展规划,审定批准民办学校年度工作计划;
  (三)审议批准民办学校年度预算、决算方案,并监督方案的执行;
  (四)筹集民办学校办学发展资金,改善办学条件;
  (五)决定民办学校内部组织职能及编制、聘任、解聘民办学校校长或者行政负责人;
  (六)监督民办学校教育教学活动。
  理事会、董事会或者其他决策机构应当严格依照章程办事,不得在章程规定的权限之外干预民办学校的内部管理和教学活动。
  第十五条 民办学校的校长或者行政负责人的人选由民办学校决策机构提名,经审批机关核准后聘任。
  其主要职责是:
  (一)贯彻国家教育法律法规和方针政策;
  (二)根据民办学校发展规划制定和实施年度计划;
  (三)按照章程管理民办学校,提出内部机构设置和职工工资福利方案,聘任、辞退教师和管理人员;
  (四)编制预算、决算方案,管理民办学校资产;
  (五)负责向审批机关、民办学校决策机构报告重大事项;
  (六)履行法律法规和民办学校章程规定的相关职责。
  第十六条 民办学校聘任的教师应当具备《中华人民共和国教师法》和有关行政法规规定的教师资格和任职条件。民办学校应当有一定数量的专职教师;其中,实施学历教育的民办学校聘任的专职教师数量应当不少于其教师总数的三分之一。
  第十七条 民办学校及其教师、职员、受教育者申请国家设立的有关科研项目、课题等,享有与公办学校及其教师、职员、受教育者同等的权利。
  第十八条 民办学校应当按照国家有关规定与教师和管理人员签订聘任合同。聘任外籍教师的,按照国家有关规定办理。
  第十九条 民办学校应当按照国家有关规定建立并执行学籍和教学管理制度。
  实施中等职业技术学历教育的民办学校,可以按照办学宗旨和培养目标,自行设置专业、开设课程,自主选用教材。其所设置的专业、开设课程、选用教材应当报审批机关备案。
  实施普通高中教育、义务教育的民办学校,可以自主开展教育教学活动。其教育教学活动应当达到国家制定的课程标准,所选用的教材应当依法审定。
  实施学前教育的民办学校可以依法自主开展教育教学活动。
  实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校,可以按照国家职业标准的要求开展培训活动。
  第二十条 民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权,可以自主确定招生的范围、标准和方式。
  民办学校的招生简章和招生广告应当报审批机关备案。
  民办学校招收港、澳、台及国外学生按照国家有关规定办理。
  第二十一条 实施学历教育民办学校的学生,完成学业,经考试合格的,国家承认其学历。实施非学历教育民办学校的学生,完成学业,由所在民办学校按照国家有关规定发给学业证书,并注明所学课程和考试成绩。
  第二十二条 民办学校刻制印章,应当持《办学许可证》、审批机关出具的证明和民办学校法定代表人的身份证明,向所在地县级以上公安机关办理审批手续;刻制的印章报审批机关和公安机关备案。
  第二十三条 民办学校可以依法成立行业协会,规范行业行为,强化行业自律,开展民办教育咨询、培训、交流、研究等业务。


第四章 民办学校的财产和财务管理


  第二十四条 民办学校应当依法建立财务、会计制度和资产管理制度,并按照国家有关规定设置会计账簿,依照《中华人民共和国会计法》和国家统一的会计制度进行会计核算。
  民办学校应当按规定设置财务管理部门或者配备专职财务管理人员,在校长或者行政负责人的领导下,统一管理民办学校的财务工作。
  第二十五条 民办学校依法管理和使用的财产,属于民办学校所有,依法享有法人财产权。任何单位和个人不得侵占、挪用和私分民办学校的财产。
  民办学校中的国有资产、举办者投入的资产和接受的社会捐赠以及办学积累,分别登记建帐,不得混淆各类资产性质。
  第二十六条 民办学校出资人可以依法取得合理回报。民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家的有关规定提取其他必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的办法和数额按国家有关规定执行。
  第二十七条 民办学校可以根据核算的办学成本和市场供求状况确定收费项目和标准。属学历教育的,报经审批机关审核同意,由物价行政主管部门批准后执行。属非学历教育的,由民办学校自定收费项目、收费标准,报审批机关和物价行政部门备案后执行。
  第二十八条 民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。民办学校在设立和存续期间,可以设立风险保证金,用于民办学校发生意外事故和民办学校终止后善后事宜的处理。
  第二十九条 民办学校举办的学习期限不满一年的教学班,按学习期限收费;举办一年以上的教学班,按学期或者学年收费,不得跨学年预收费用。
  学生因正当理由转学、退学的,民办学校应当按有关规定退还费用。
  第三十条 民办学校接受的捐赠应当纳入积累资金管理,只能用于改善办学条件,不得在帐外支出。
  第三十一条 民办学校应当在每一会计年度结束后一个月内向审批机关提交财务会计报告和社会审计机构的审计报告。


第五章 保障与扶持


  第三十二条 为扶持民办教育发展,市和旗、县、区人民政府应当设立民办教育发展专项资金,用于资助民办学校发展,表彰和奖励有突出贡献的集体、个人。民办教育发展专项资金应当随着本地区经济社会发展需要逐步提高。
  市和旗、县、区人民政府及其有关部门应当对使用少数民族语言教学的民办民族学校给予重点扶持和特殊优惠政策。
  第三十三条 鼓励港、澳、台同胞、海外侨胞在本市捐资办学。
  第三十四条 市和旗、县、区人民政府可以采取经费资助的措施对民办学校予以扶持。经国有资产行政部门批准,允许将闲置的国有资产出租、转让给民办学校。
  第三十五条 新建、扩建民办学校,县级以上人民政府按照公益事业用地的有关规定给予优惠。对民办学校取得的公益事业用地,不得挪作他用或者改变教育用地性质。民办学校的校舍建设享受同级同类公办学校基本建设优惠政策。
  民办学校的水、电、暖、燃气等供给价格与公办学校实行统一价格。
  第三十六条 捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校,依法享受与公办学校同等的税收以及其他优惠政策。
  出资人要求取得合理回报的民办学校,按照国家有关规定享受税收优惠政策。
  第三十七条 民办学校教职工在业务培训、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动等方面依法享受与公办学校教职工同等权利。
  市人民政府应当建立、完善有关制度,保证教师在公办学校和民办学校之间的合理流动。
  民办学校教师和管理人员的工资、社会保险和福利,由举办者和民办学校依法予以保障。
  第三十八条 旗、县、区人民政府委托民办学校承担义务教育任务的,应当根据接受义务教育的学生数量和当地实施义务教育的公办学校的生均教育经费标准拨付相应的教育经费。
  第三十九条 民办学校的学生,在升学、就业、表彰奖励、助学贷款及其他社会优待等方面,享有与同级同类公办学校学生同等的权利。


第六章 民办学校的变更与终止


  第四十条 民办学校变更名称、层次、类别的,应当报审批机关批准。民办学校在审批机关批准区域内变更办学地址或者增设教学点的,应当报审批机关备案;在批准区域外办学或者增设教学点的应当重新办理审批和登记手续。
  第四十一条 民办学校分立、合并,由民办学校决策机构提出申请,根据合并后的办学性质和层次,按照有关审批管理权限,报相关审批机关批准。
  民办学校分立、合并,要进行财务清算,并妥善安置原在校学生。
  第四十二条 民办学校有下列情形之一的,应当终止:
  (一)民办学校的决策机构或者举办者根据民办学校的章程规定要求终止的;
  (二)民办学校无法开展正常的教育、教学活动的;
  (三)被吊销《办学许可证》的。
  第四十三条 民办学校终止,应当妥善安置在校学生。接受义务教育的学生,审批机关应当协助安排学生继续就学。
  第四十四条 民办学校自行终止,应当提前六个月告知审批机关。经审批机关批准终止的民办学校,应当按有关规定对财产进行清算。财产清算应当首先支付应退学生学费、杂费、其他费用和所欠缴职工工资及社会保险费用;其次返还举办者投入,剩余部分由审批机关统筹安排,用于发展民办教育事业。
  第四十五条 审批机关对依法终止的民办学校予以公告,并收回《办学许可证》及民办学校印章。


第七章 法律责任


  第四十六条 未经批准举办民办学校的,由教育行政主管部门责令其停止违法办学活动,有违法所得的没收其违法所得。
  第四十七条 民办学校违反本条例规定,有下列行为之一的,由审批机关或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生,并吊销《办学许可证》。
  (一)擅自分立、合并民办学校的;
  (二)擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的;
  (三)发布虚假招生简章或者广告,骗取钱财的;
  (四)非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的;
  (五)管理混乱,严重影响教育教学,产生恶劣社会影响的;
  (六)提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取《办学许可证》的;
  (七)伪造、变造、买卖、出租、出借《办学许可证》的;
  (八)抽逃资金或者挪用办学经费的。
  第四十八条 民办学校对教育用地挪作他用或者改变用途的,依照《中华人民共和国土地管理法》及相关法律法规予以处罚。
  第四十九条 民办学校违反本条例规定,自行终止六个月前未告知审批机关,造成在校学生未及时妥善安置的,由审批机关处以五万元以上十万元以下的罚款。
  第五十条 民办学校跨学年预收费用的,由审批机关责令限期退还预收的费用。
  第五十一条 审批机关和有关部门有下列行为之一的,由上级机关责令其改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)已受理设立申请,逾期不予答复的;
  (二)批准不符合本条例规定条件申请的;
  (三)疏于管理,造成严重后果的;
  (四)违反国家有关规定收取费用的;
  (五)侵犯民办学校合法权益的;
  (六)其他滥用职权、徇私舞弊的。


第八章 附  则


  第五十二条 港、澳、台及国外的组织和个人在本市行政区域内办学或者合作办学的,按国家有关规定执行。
  第五十三条 在工商行政主管部门登记注册的经营性民办培训机构不适用本条例。
  第五十四条 本条例自公布之日起施行。《呼和浩特市社会力量办学管理办法》同时废止。




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菏泽市地震安全性评价管理办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市地震安全性评价管理办法

政府令[2005] 第7号





    《菏泽市地震安全性评价管理办法》已经市政府第二十一次常务会议研究通过,现发布施行。
  

市长:
  二○○五年八月一日


  菏泽市地震安全性评价管理办法


  第一条 为加强地震安全性评价工作的管理,防御和减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,促进经济社会可持续发展,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》和《山东省地震安全性评价管理办法》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内进行项目建设和从事地震安全性评价活动的单位与个人,应当遵守本办法。
  第三条 本办法所称地震安全性评价主要包括:工程建设项目的抗震设防标准确认、地震动参数复核、地震危险性分析、地震动参数确定、地震小区划、场地周围地震地质稳定性评价以及震害预测等。
  第四条 县级以上人民政府地震行政主管部门负责本行政区域内地震安全性评价的管理工作。
  县级以上人民政府发展和改革、国土、建设、规划等行政主管部门,按照职责分工,做好与地震安全性评价相关的管理工作。
  第五条 下列建设项目(具体项目见附件),必须进行地震安全性评价:
  (一)重大建设项目;(二)可能发生严重次生灾害的建设项目;(三)位于地震动参数区划分界线两侧各4公里区域内的建设项目;(四)有重大价值或者有重大影响的其他建设项目。
  第六条 下列地区必须进行地震小区划工作:(一)编制城市规划的地区;(二)位于复杂地质条件区域内的新建开发区、大型厂矿企业;(三)地震研究程度和资料详细程度较差的地区。
  第七条 本办法第五条规定以外的建设项目,在开展地震小区划工作的城市或者地区,应当按照地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防;在未开展地震小区划工作的城市或者地区,应当按照国家颁布的地震动参数区划图规定的抗震设防要求进行抗震设防。
  第八条 地震安全性评价工作必须纳入基本建设管理程序,在建设项目可行性研究阶段或者规划选址阶段进行。
  第九条 地震安全性评价工作由建设单位委托具有相应资质的地震安全性评价单位承担,并签订书面合同。
  第十条 从事地震安全性评价工作的单位,必须依法取得国家或者省地震行政主管部门核发的地震安全性评价资质证书,并应当在其资质许可范围内承揽地震安全性评价业务。地震安全性评价单位不得超越其资质许可的范围或者以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务;不得允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务。
  第十一条 地震安全性评价单位应当严格执行国家地震安全性评价技术规范,确保地震安全性评价工作质量。评价工作完成后,应当编制地震安全性评价报告。
  地震安全性评价报告应当包括下列内容:(一)建设项目和地区概况;(二)地震安全性评价的技术要求;(三)地震活动环境评价;(四)地震地质构造评价;(五)设防烈度或者设计地震动参数;(六)地震地质灾害评价;(七)其他有关技术资料。
  第十二条 建设单位应当按照规定将地震安全性评价报告报送省地震行政主管部门进行技术评审,并提交下列材料:(一)地震安全性评价报告评审申报表;(二)地震安全性评价项目合同原件;(三)承担地震安全性评价工作单位的资质证书复印件;(四)地震安全性评价报告。
  第十三条 建设项目设计单位应当按照审定的抗震设防要求和国家颁布的抗震设计规范进行抗震设计;施工单位、监理单位应当按照抗震设计进行施工、监理。
  第十四条 地震安全性评价所需费用列入建设项目总投资概算,由建设单位承担。
  第十五条 地震安全性评价报告经评审未获通过的,评价单位应当重新进行评价,费用由评价单位承担;给建设单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第十六条 县级以上人民政府有关部门在审批或者核准建设项目时,对可行性研究报告或者项目申请报告中缺少抗震设防要求文本的,不予批准。
  第十七条 市、县地震行政主管部门应当加强对地震安全性评价工作和抗震设防要求执行情况的监督检查,确保各类建设项目达到抗震设防要求。
  第十八条 有下列行为之一的,由地震行政主管部门依照《山东省地震安全性评价管理办法》第十九条规定责令其限期改正,并处1万元以上10万元以下的罚款:(一)未依法进行地震安全性评价的;(二)未按照审定的抗震设防要求进行抗震设防的。
  第十九条 有下列行为之一的,由地震行政主管部门依照《山东省地震安全性评价管理办法》第二十条规定责令其限期改正,没收非法所得,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的地震行政主管部门吊销其资质证书:(一)未依法取得地震安全性评价资质,擅自从事地震安全性评价业务的;(二)超越地震安全性评价资质许可的范围,承揽地震安全性评价业务的;(三)以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的;(四)允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务的。
  第二十条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请复议或者向人民法院提起行政诉讼,当事人逾期不申请复议也不向人民法院提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,做出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
  第二十一条 地震行政主管部门或者其他有关部门及其工作人员在地震安全性评价管理工作中,有下列行为之一的,由有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未按规定的程序和期限,审定抗震设防要求的;(二)不依法履行监督管理职责的;(三)发现违法行为不予查处的;(四)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。
  第二十二条 本办法自发布之日起施行。1999年11月15日发布的《菏泽地区地震安全性评价管理实施办法》(菏行发〔1999〕42号)同时废止。
  附件:必须进行地震安全性评价的建设项目
  附件:
  必须进行地震安全性评价的建设项目
  一、交通项目
  (一)公路与铁路干线的大型立交桥,单孔跨径大于100米或者多孔跨径总长度大于500米的桥梁;(二)铁路干线的重要车站、铁路枢纽的主要建筑项目;(三)高速公路、高速铁路、高架桥和城市快速路;(四)国内机场中的航空站楼、航管楼、大型机库项目。
  二、水利和能源项目
  (一)Ⅰ级水工建筑物和1亿立方米以上的大型水库的大坝;(二)装机容量100万千瓦以上的热电项目、20万千瓦以上的水电项目、单机容量30万千瓦以上的火电项目;(三)50万伏以上的枢纽变电站项目;(四)年产90万吨以上煤炭矿井的重要建筑及设施;(五)大型油气田的联合站、压缩机房、加压气站泵房等重要建筑,原油、天然气、液化石油气的接收、存储设施,输油气管道及管道首末站、加压泵站。
  三、通信项目
  (一)市属广播中心、电视中心的差转台、发射台、主机楼;(二)县级以上的长途电信枢纽、邮政枢纽、卫星通信地球站、程控电话终端局、本地网汇接局、应急通信用房等邮政通信项目。
  四、生命线工程
  (一)城市供水、供热、贮油、燃气项目的主要设施;(二)大型粮油加工厂和15万吨以上大型粮库;(三)300张床位以上医院的门诊楼、病房楼、医技楼、重要医疗设备用房以及中心血站等;(四)城市污水处理项目。
  五、特殊项目
  (一)重要军事设施;(二)易产生严重次生灾害的易燃、易爆和剧毒物质的项目。
  六、其他重要项目
  (一)年产100万吨以上炼铁、炼钢、轧钢工业项目以及年产50万吨以上特殊钢工业项目、年产200万吨以上矿山项目和其他大型有色金属工业项目的重要建筑及设施;
  (二)大中型化工和石油化工生产企业的主要生产装置及其控制系统的建筑,生产中有剧毒、易燃、易爆物质的厂房及其控制系统的建筑;
  (三)年产100万吨以上水泥、100万箱以上玻璃等建材工业项目;
  (四)地震动峰值加速度0.10g以上区域或者国家地震重点监视防御城市内的坚硬、中硬场地且高度超过80米,或者中软、软弱场地且高度超过60米的高层建筑;(五)市各类救灾应急指挥设施和救灾物资储备库;(六)建筑面积10万平方米以上的住宅小区;(七)大型影剧院、体育场馆、商业服务设施、8000平方米以上的教学楼和学生公寓楼以及存放国家一、二级珍贵文物的博物馆等公共建筑。



国际货物买卖中的解除合同权
史晓丽

    国际货物买卖是现代国际贸易的重要组成部分,为规范其进行,各国相继立法,如《美国统一商法典》、《英国货物买卖法》、《中华人民共和国合同法》。此外,还有联合国1980年通过的《国际货物买卖合同公约》(现已有包括中国在内的三十多个国家加入)、国际统一私法协会于1994年5月制定的《国际商事合同通则》等。为保证国际货物买卖的完成,违约补救措施一直是国内及国际立法的重要内容之一,而解除合同又是后果更为严重的补救措施。因此,正确及时行使解除合同权至关重要。
  解除合同权的含义和条件
  “解除合同”是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)采用的法律术语。《合同法》第91条将合同解除作为合同权利与义务终止的若干情形之一予以肯定,并在94条明确规定,有下列情形之一的,当事人可以享有解除合同权:“1因不可抗力致使不能实现的合同目的;2在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务;3当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;4当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;5法律规定的其它情形。”此外,《合同法》第93、95、至97条对解除合同问题还作了更加详细的规定。
  以上可知,《合同法》中的“解除合同权”是指合同订立后但尚未履行或全部履行完毕前,由于出现了法律规定或合同双方当事人约定的情况,一方当事人可作出单方意思表示而使合同效力提前终止,未履行部分不再履行的权利。其特征如下:解除合同权是单方权利和法律行为,只要具备或出现法律规定或当事人约定的条件,一方即有权通知另一方解除合同,而不需另一方同意或与另一方协商;解除合同权在合同订立后但尚未履行或完全履行完毕前采用;解除合同权必须在具备法律规定和当事人约定条件时方可行使;一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除合同通知为前提。此外,中国法律法规还规定,由国家批准成立的合同,其解除仍应报原批准机关备案。解除合同权的上述特点使解除合同有别于终止合同。解除合同只是可以终止合同的情形之一,而且,终止合同并不一概需要给予通知,也不一概涉及任何单方权利。
  联合国1980年《国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》)未使用“解除合同”这一术语,而是使用了“宣告合同无效”(Declarethecontractavoided)。《公约》中的“宣告合同无效”与中国法律中的宣告合同无效不同。后者是指法院或仲裁机构对不符合法律要求或违反法律基本原则的合同,以法律文书的形式确认其从订立时起就不具有法律效力。合同被确认无效或被撤销,如是一方过错造成,由过错一方对另一方因此而遭受的损失负赔偿责任;如双方均有过错,则各自承担相应责任。《公约》对“宣告合同无效”一词未作明确解释,而是列举了买卖双方可以“宣告合同无效”的情形以及“宣告合同无效”的后果。其特点如下:1“宣告合同无效”解除了各方合同义务(第81条);2“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违反合同或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务(第49、64条)时采用;3“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知方始生效(第26条);4“宣告合同无效”是卖方或买方可单方行使的权利(第49、64条);5“宣告合同无效”权必须在规定时间或条件行使,否则将丧失。从上看出,《公约》中的“宣告合同无效”是指合同一方当事人违约达到一定程度时,另一方有权通知违约方解除各方合同义务的行为。它与中国《合同法》中的“解除合同”并没完全相同。前者只限于违约达到一定程度时采用,并只是一种违约补救措施。而后者的采用条件除违约外,还包括不可抗力及各方约定的条件,而且,解除合同也不单是违约补救措施。由此看来,我国“解除合同”的条件比《公约》中的“宣告合同无效”的条件广泛,不能简单将两者划等号。此外,《公约》也使用了“终止”(Termination)合同这一术语,该术语主要是指各方协议或合意终止的情况,与“宣告合同无效”不同。
  《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)是用于解释或补充国际统一法律文件以及作为国内和国际立法的范本,它虽不是国际公约,也不具强制性,但它可供合同当事人自由选用。《通则》既使用了“宣告合同无效”一词,又使用了“终止合同”一词,并在第3.5条至3.18条对“宣告合同无效”的条件、通知、权利丧失与损害赔偿的关系等作了详细规定。《通则》所述“宣告合同无效”(Avoidthecontract)具有如下内容和特点:1“宣告合同无效”是合同当事人单方可行使的权利;2一方当事人可因重大错误而“宣告合同无效”。错误是指在合同订立时对已存事实或法律所做的不正确假设。重大错误则是指错误在订立合同时如此之重大,以至一个通情达理之人处在与犯错误当事人相同情况下,如知道事实真实,就会按实质不同的条款订立合同或根本不会订立合同,并且(a)另一方当事人犯了相同错误或造成此错误,或另一方当事人知道或理应知道该错误,但却有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中;或者(b)在“宣告合同无效”时,一方当事人尚未依其对合同的依赖行事。但在下列情况下,一方当事人不能“宣告合同无效”;(a)该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者(b)错误与某事实相关联,而对该事实发生错误的风险已被设想到,或考虑到相关情况,该错误的风险应由错误方承担;3如合同订立基于一方当事人欺诈性陈述包括欺诈性语言、做法,或依据公平交易的合理商业标准,该当事人对应予披露的情况欺诈性的未予披露,另一方可“宣告合同无效”;4如合同的订立是因一方当事人的不正当胁迫,而且在考虑到各种情况下,该胁迫如此紧迫,严重到足以使另一方无其它合理选择时,另一方可“宣告合同无效”;5如合同订立时,合同或其个别条款不合理的对一方当事人过份有利,则另一方可宣告该合同或该个别条款无效。除其它因素外尚应考虑下列事项:(a)该方当事人不公平地利用了对方的依赖、经济困境或紧急需要,或不公平的利用了对方缺乏远见、无知、无经验和缺乏谈判技巧的事实,以及(b)合同性质和目的。依有权宣告合同无效一方的请求或收到宣告合同无效通知一方的请求,法庭可修改合同或个别条款;6一方必须通过向另一方发出通知行使其宣告合同无效的权利,并应在宣告合同无效的一方已知或不可能不知道有关事实或在其可自由行事后的合理时间内作出。如在发出宣告合同无效通知后又明示或默示的确认合同,则不得再宣告合同无效。如一方当事人有权因错误宣告合同无效,而另一方声明他将愿意按或已按有权宣告合同无效的一方对合同的理解履行合同,则该合同应视为按该方的理解已经订立。该另一方在收到有权宣告合同无效当事人对合同的理解方式的通知后,而且在该方当事人依据宣告合同无效通知行事之前,必须立即作出此声明或进行此履行。在作出此声明或履行后,宣告合同无效权即丧失,任何以前宣告合同无效的通知均失效;7宣告合同无效具有追溯力。宣告合同无效后,任何一方可要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切,只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得的一切,或虽不能返还实物,但对其所得之物给予补偿;8无论是否宣告合同无效,已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿责任,以使另一方处于如同其未订立合同地位。从上可见,《通则》所述“宣告合同无效”与《公约》所述“宣告合同无效”以及《合同法》所述“解除合同”在条件与后果方面区别较大。《通则》所述“宣告合同无效”与我国涉外经济合同无效与撤销的规定在条件与后果方面较为类似,但又不完全相同。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”被撤销的涉外经济合同从订立时起就没有法律约束力。合同如果被确认全部无效,则全部合同无效。合同部分条款无效,如果不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。
  《通则》所述“终止合同”(Terminatethecontract)有如下内容和特点:1终止合同权是合同当事人单方可行使的权利;2如一方未履行其合同义务构成对合同的根本不履行,另一方可终止合同。在延迟履行的情况下,只要另一方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同,受损害方也可终止合同;3如在一方当事人履行合同日之前,该方根本不履行其合同义务的事实是明显的,另一方可终止合同;4合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行义务,但并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。合同终止不影响合同中关于争议解决的任何规定;5合同终止时,任何一方当事人可主张返还其所提供的一切,只要该方同时也返还他所得到一切。如实物返还不可能或不适当,只要合理,应以金钱补偿。从上可知,《通则》对“终止合同”的规定与《公约》中的“宣告合同无效”非常相似,而与《合同法》中的“终止合同”截然不同。
  通过以上对比分析可得出这样的结论:尽管我国《合同法》有关“解除合同”的规定与《公约》、《通则》的相关规定在法律用语、内容等方面不尽相同,但有一点是相同的,即当合同一方违约达到一定程度时,另一方有权向违约方发出通知,消灭合同法律效力,未履行部分不再履行。
  因违约而解除合同
  虽然守约方通过行使解除合同权可迅速摆脱困境,避免或减少因对方违约造成的损失,但由于它是一种最为严厉的补救措施,必须防止或减少这种权利的滥用,特别是要防止买方或卖方在面临市场价格跌涨时,当一方稍有违约即行使解约权的情况,以维护合同严肃性及交易正常程序。为此,各国国内法及国际立法对合同当事人单方解约权的行使做了种种限制。
  1?因违约而解除合同的条件
  《合同法》第94条第2至4项明确规定了何种违约情形可以解除合同(参见本文前部),但对何谓“合理期限”及“致使不能实现合同目的”未作明确定义。
  《公约》第49条以及第64条则分别规定了买方和卖方可以宣告合同无效的条件。买方可在下列情况下宣告合同无效:1卖方不履行其在合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同;2如卖方不交货,在买方给予的额外时间内也未交货,或卖方声明他将不在所规定时间内交货。卖方可以宣告合同无效的情形如下:1买方不履行其在合同或公约中的任何义务,等于根本违反合同;2买方不在卖方规定额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或买方声明他将不在规定时间内这样做。此外,第72条、73条还分别规定了预期违反合同和分批交货合同下的宣告合同无效权的行使,这样规定,可以使守约方避免或减少损失,而不必等到实际违约发生时再行使宣告合同无效的权利。第72条规定:“如在履行合同日前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方可宣告合同无效。”第73条规定:“1对于分批交货合同,如一方当事人不履行对任何一批货物的义务,便对该批货物构成根本违反合同,另一方可宣告合同对该批货物无效;2如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务,使另一方有充分理由断定今后各批货物将会发生根本违反合同,该另一方可在一段合理时间内宣告合同今后无效;3买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时,可同时宣告合同对已交付或今后交付的各批货物均为无效,如各批货物相互依存,不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。”
  根据以上规定,在因违约而产生的解约权条件方面,《公约》与《合同法》的规定基本相同,而且更为具体和完善。所不同的是,《公约》使用了“根本违反合同”这一法律术语来确定严重违约,并对“根本违反合同”作如下定义:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)。该定义是联合国国际贸易法委员会在对《公约》草案进行充分讨论并吸收各国法律一般规定(即违约必须达到一定严重程度时方可解除合同)的基础上形成,反映了大多数国家立法实践,易于被多数国家接受和采纳。同时,《公约》还将违约后果限定于违约方预知和通情达理的第三方也有理由预知者,如违约方并不预知或通情达理的第三方也没有理由预知会发生这种违约后果,则不构成根本违反合同。至于违约后果以及是否预知违约后果则分别由受损害方和违约方举证。尽管《公约》上述规定比较客观,但有些方面不尽完善和可行:1有些规定过于笼统,难以操作。如(a)《公约》未明确规定何为“根据合同有权得到的东西”,这样就需由受损害方或法庭根据案件具体情况具体分析。如在卖方交货不合规定(如交单不符、品质或数量不符、货物存有第三人的权利请求等)、逾期交货、买方迟延支付价款或受领货物情况下的根本违反合同的判断,需要考虑以下因素:单据性质及作用、不符点多少与影响、违约是否具欺诈性、交货时间是否为合同主要要素或直接影响买方利益的获得、迟延支付价款或受领货物造成的影响等等;(b)《公约》未明确规定违约方在何时“预知”损害结果才构成根本违反合同,是订立合同时还是违约时?本文认为,应以违约方违约时或准备违约时的预知为准比较现实。如以订约时为准,则很可能出现订约时预知将来违约不会发生严重后果,而违约即将发生时却可预知违约将会造成严重后果的情况,如此使受损害方失去宣告合同无效的权利,对受损方不公平;2《公约》虽客观的规定以一个同等资格并通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生根本违约作为判断违约方是否预知的标准,但是何为“同等资格并通情达理的人”并未明确规定。实践中,同等资格的人通常是指在业务、资历、经验等方面相同或相当的人。通情达理的人则是指在智力、品格行为及信誉方面较佳并采取合作态度的人。在确定一个同等资格并通情达理的人在相同情况下应有的理解时,还应考虑与事实有关的一切情况,包括谈判情形、习惯做法。总之,判断一个同等资格并通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生根本违约是一个需要一定时间并综合考虑的问题,以此作为对比并不是在所有情况下都合理和相当,本文认为,只要违约后果实际上剥夺了另一方根据合同规定有权得到的东西,即可认定根本违约,而不必考虑违约方是否预知,否则会过多保护违约方,或被违约方用作减轻责任的借口。同时也会给守约方增加判断上的负担与困难,影响守约方及时行使宣告合同无效的权利。然而,尽管《公约》在“根本违反合同”方面的规定不够完善,但毕竟它代表了各国在因违约而解除合同条件方面的共性,而且简单扼要。
  《公约》有关宽限期的规定,仅限于在卖方不交货或买方不支付价款或不受领货物时所给予的宽限期,除此之外的其它违约即使也给予宽限期,但并没有使守约方产生宣告合同无效的权利。这种规定反映了《公约》从严控制行使宣告合同无效权,防止合同当事人在发生任何违约情况下,不问违约后果而利用宽限期的规定轻易宣告合同无效,达到解除合同的目的。但是本文认为,如果守约方对违约方除不交货或不支付价款,或不受领货物之外的违约行为给予多次宽限期,而违约方仍不履行进而严重影响合同另一方或守约方利益时,守约方仍有权宣告解除合同。此外,《公约》并没有规定违约方在宽限期交了货但货不符合合同时,守约方是否有宣告合同无效的权利。本文认为,只要这种不符构成根本违反合同,即有权宣告解除合同。总之,《公约》有关宽限期的规定是在考虑了国际货物买卖各方身处异地以及环节多、风险大等因素的基础上作出的,有利于维护合同的严肃性。《通则》虽也以严重违反合同及宽限期内不履行作为“终止合同”的先决条件,但又有如下不同:1以“根本不履行”(afundamentalnon-performance)为标准。如一方当事人未履行合同义务构成对合同的根本不履行时,另一方可终止履行合同。至于何为“根本不履行”无明确定义,而是列举了在确定不履行义务是否构成根本不履行时应特别考虑的情况:“(a)不履行是否实质性的剥夺了受损害方根据合同有权期待的利益,除非另一方并未预知也不可能合理的预见到此结果;(b)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(c)不履行是有意所致还是疏忽所致;(d)不履行是否使受损害方有理由相信,他不能依赖另一方的未来履行;(e)若合同终止,不履行方是否因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。”那么,何谓“不履行”?《通则》第7.11条规定:“不履行系指一方当事人未履行其在合同项下的任何义务,包括瑕疵履行或迟延履行”。也就是说“不履行”包括了不能完全履行以及部分履行和履行不合规定。根据“根本不履行”的判断标准,“根本不履行”比《公约》中的“根本违约”的规定更为全面和具体;2《通则》有关宽限期的规定仅限于迟延履行,而不论是否为根本性的延误履行。即在无论是否根本性迟延履行时,在延长期内合同如没有得到完全履行,在延长期届满或结束之时,终止合同的权利产生。
  2?因违约而产生之解除合同权的丧失
  各国及国际公约和国际惯例不仅严格限定解除合同权的行使条件,同时还规定了丧失解除合同权的各种情况。
  《公约》第49条规定,如卖方已交货,买方就丧失宣告合同无效的权利,除非:(a)对于迟延交货,他在知道交货后一段合理时间内这样做;(b)对迟延交货以外的任何违反合同:1他在已知道或理应知道这种违约后一段合理时间内这样做;或2他在买方规定的任何额外时间期满后,或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做;或3他在卖方指明的任何额外时间期满后,或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。第64条还规定了卖方丧失宣告合同无效权利的前提条件,即买方已支付价款。但是下列情况除外:(a)对于买方迟延履行义务,他在知道买方履行义务前这样做;或(b)对买方迟延履行义务以外的任何违约:1他在已知道或理应知道这种违约后一段时间内这样做;或2他在卖方规定的任何额外时间期满后或在买方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做。依上述规定,《公约》将是否在“合理时间”内行使宣告合同无效权利作为判断宣告合同无效权是否丧失的标准。至于何为“合理时间”没有明确,需具体问题具体分析。此外,《公约》第82条还规定,买方如不可能按实际收到的货物原状归还货物,即丧失宣告合同无效的权利。但下列情况除外:不能归还不是买方行为或不行为造成;货物毁灭或变坏是由于买方检验所致;货物在买方发现或理应发现与合同不符以前已为买方在正常营业中售出或在正常使用中消费或改变。《公约》有关上述丧失宣告合同无效权的规定是合理可行的,既防止了无限度的使用这一权利,又适当保护了违约方利益。如卖方已交付货物后再解除合同则意味着退货,这样将使买卖双方陷于困境,需另行处理被退回货物或想办法退货,而货物交付后很难保证原状返还。需注意的是,《公约》所言卖方已交货或买方已付款是指交付全部货物或支付全部货款。
  《通则》对“终止合同”权的丧失作了如下规定:“若属迟延履行或履行与合同不符,受损害方当事人将丧失终止合同的权利,除非他在已经知道或理应知道该延迟履行或该不符履行后的一段合理时间内通知另一方当事人。”《通则》虽采用了“合理时间”这一概念,但也并没有作出解释。而且《通则》规定的导致丧失宣告合同无效权的条件与《公约》规定不同,例如,《通则》规定,即使不能返还实物,可以金钱补偿并宣告合同无效。本文认为,《公约》在这方面的规定要比《通则》的规定更为合理并切合实际。
  《合同法》对解除合同权的丧失有相应规定,但也只是从行使期限方面加以规定,不如《公约》和《通则》详细。
  通过以上对解除合同权含义、条件以及因违约而产生解除合同权问题的比较分析,总体而言,《公约》与《通则》的规定既有共性,又有特色,具有可操作性。相比之下,我国《合同法》有关解除合同的规定仍然不够完善,不便执行,应予以补充和借鉴。
  
  (作者单位:中国政法大学国际经济法系)