广东省财政厅、广东省物价局、广东省地方税务局关于价格调节基金征收使用管理的暂行办法

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广东省财政厅、广东省物价局、广东省地方税务局关于价格调节基金征收使用管理的暂行办法

广东省财政厅 广东省物价局 广东省地方税务局


广东省财政厅、广东省物价局、广东省地方税务局关于价格调节基金征收使用管理的暂行办法



  (广东省财政厅 广东省物价局 广东省地方税务局2010年6月18日以粤财综〔2010〕98号发布自2010年6月1日起施行)

第一章 总 则

  第一条 为规范价格调节基金征收使用管理,根据《广东省价格调节基金管理规定》,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内价格调节基金的征收、使用、管理。

  第三条 价格调节基金收入全额纳入财政,实行“收支两条线”管理。

  第四条 价格调节基金征收、使用、管理,应当接受政府财政、价格、审计和监察部门的监督检查。

  第二章 征收和缴纳



  第五条 价格调节基金由地方税务部门统一代征,纳入地税“大集中”系统与税同征同管。地方税务部门代征价格调节基金统一使用税收票证。

  第六条 省级价格调节基金按照以下规定征收:

  (一)对成品油批发经营企业在第一道批发环节销售(含系统内调拨)的成品油按0.02元/升(即汽油按27元/吨,柴油按22元/吨)征收。

  (二)对省级电网企业的销售电量(扣除农业生产、稻田排灌和脱粒用电量)按0.003元/千瓦时征收;

  (三)对天然气批发经营企业在第一道批发环节销售的气态天然气(标准大气压和室温条件下)按0.04元/立方米征收;

  (四)对液化气批发经营企业在第一道批发环节销售的液化气按0.04元/立方米(即17元/吨)征收;

  (五)对依法应计征水资源费的取水户(不含发电取水企业)按实际取水量0.03元/立方米征收,农业灌溉、牲畜家禽饲养、水产养殖和农药、化肥、农用薄膜生产取水暂缓征收;

  (六)对省级基础电信运营商的通信业务收入和确无法退还消费者的预付通信费,分别按0.1%和50%征收;

  (七)省人民政府批准的其他项目。

  第七条 市、县级价格调节基金的征收项目和标准由地级以上市人民政府规定,并向社会公布。地级以上市人民政府应当在作出决定之日起10个工作日内报省人民政府价格、财政和地税主管部门备案。省级价格调节基金设立的征收项目,市、县不得重复设立。

  对存在两个以上批发环节的同一商品不得重复征收价格调节基金(包括对同一企业不得重复征收不同环节的价格调节基金)。

  第八条 县级以上人民政府价格主管部门应会同同级财政、地税部门确定具体缴纳义务人,并书面告知缴纳义务人,同时向社会公布。

  缴纳义务人应当自收到书面通知之日起8个工作日内按通知要求办理价格调节基金缴纳登记手续。

  第九条 县级以上人民政府价格主管部门应当对缴纳义务人的基本信息进行汇总,编制价格调节基金缴纳义务人明细表,加盖公章后附相关发文送交主管地方税务机关。

  主管地方税务机关应在收到政府价格主管部门报送的价格调节基金缴纳义务人明细表后及时书面告知缴纳义务人相关缴纳事项。

  第十条 价格调节基金实行按月或按季申报征收,缴纳义务人应当按照价格主管部门的规定于每月或每季第一个月的10日前向价格主管部门申报上月或上一季度应缴数额,并于每月或每季度第一个月的25日前向主管地方税务机关缴纳。缴纳义务人可以采用电子申报、纸质申报等方式申报缴纳价格调节基金。采用电子申报方式的,应妥善保管有关资料并附报纸质申报资料。

  价格主管部门应当于每月或每季第一个月的15日前对上月或上一季度价格调节基金应缴数额进行汇总,并将汇总的价格调节基金电子应征数据,通过联网或报盘方式传送主管地方税务机关,同时以纸质件形式,送交主管地方税务机关。

  第十一条 主管地方税务机关征收的价格调节基金应及时足额解缴到相应的财政部门设立的价格调节基金专户,财政、税务部门做好对账工作。

  第十二条 主管地方税务机关应于每月或每季度终了后5个工作日内,汇总上月或上一季度价格调节基金实际征收数额,编制价格调节基金实收情况月度报表或季度报表送交政府价格主管部门和财政部门。

  第十三条 多征错征价格调节基金,由缴纳义务人填写基金入户退还书,并附缴费凭证等主管地方税务机关要求提供的相关资料,向主管地方税务机关提出申请,由主管地方税务机关会同政府价格主管部门审核批准后,交政府财政部门办理退还手续。

  第十四条 申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的,缴纳义务人应当在减缴、免缴或者缓缴申请起始日期30天前向政府价格主管部门提出,其中县级人民政府价格主管部门应当在收到申请材料后3个工作日内报上一级政府价格主管部门。

  申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的,缴纳义务人应当提交下列材料:

  (一)申请价格调节基金减缴、免缴或者缓缴书面报告,包括申请单位名称、理由、相关财务报表,以及申请减缴、免缴或者缓缴的数额和起止时间等;

  (二)申请单位法人登记证书或者营业执照复印件;

  (三)申请单位行政主管部门的意见;

  (四)要求提供的其他相关材料。

  第十五条 受理减缴、免缴或缓缴价格调节基金申请的,省、地级以上市人民政府价格主管部门应当在受理之日起20个工作日内会同同级财政、地税部门提出审核意见,报同级人民政府批准。

  省、地级以上市人民政府价格主管部门应当自批准之日起5个工作日内书面告知主管地方税务机关,主管地方税务机关据此办理减缴、免缴或者缓缴手续。

  第十六条 批准缓缴价格调节基金的最长期限不超过90日,缓缴期内不计征滞纳金。缴纳义务人应在缓缴期届满之日起5个工作日内,将缓缴期间应缴纳的价格调节基金缴足。

  第十七条 缴纳义务人未按照规定缴纳价格调节基金的,由主管地方税务机关责令其限期缴纳,责令限期缴纳的期限为15天;逾期仍不缴纳的,从欠缴之日起每日处应缴纳金额万分之五的滞纳金。缴纳义务人仍拒不缴纳的,政府价格主管部门可依法申请强制执行。

  第十八条 未经依法批准,任何部门、单位不得改变价格调节基金的征收项目和征收标准;不得减缴、免缴或缓缴价格调节基金。

  第十九条 县级以上人民政府价格主管部门会同同级财政部门、地方税务部门于每年5月底前完成对上一年度价格调节基金实缴数额的核查;价格调节基金缴纳义务人应积极配合核查,如实提交有关资料。

  第二十条 经核查明确缴纳义务人实缴数额超过或少于应缴数额的,由政府价格主管部门向缴纳义务人出具清缴事项通知书,明确补缴或退款数额;缴纳义务人根据通知书要求向主管地方税务机关办理补缴或抵扣手续,对不能抵扣的按规定程序退还多收款项。

第三章 资金使用和管理

  第二十一条 价格调节基金遵循“以收定支、专款专用”的原则,按照“量入为出、统筹规划、注重效益”编制支出预算,年末结余可结转下年度使用。

  第二十二条 价格调节基金适用以下情形:

  (一)对因执行政府依法采取的价格干预措施、紧急措施而造成亏损或重大经济损失的生产者、经营者给予适当补偿;

  (二)当粮油副食品等基本生活必需品价格发生异常波动时,给予相关商品生产者、经营者适当价格补贴、贷款贴息等;

  (三)对因基本生活必需品价格大幅度上涨或者政府提价而影响基本生活的低收入困难群体给予临时价格补贴;

  (四)对因遭受自然灾害等不可抗力严重影响的基本生活必需品生产者、经营者,给予临时补贴;

  (五)为调控价格、稳定市场,对基本生活必需品等重要商品的储备和生产基地建设,给予补贴、补助或者贷款贴息;

  (六)价格调节基金征收管理相关业务支出;

  (七)省、地级以上市人民政府为调控价格、稳定市场批准使用的其他情形。

  第二十三条 县级以上人民政府价格主管部门应会同有关部门编制价格调节基金年度收支计划送交财政部门,由财政部门审核并报同级人民政府批准后下达年度收支预算。价格调节基金应严格按批准后的年度收支预算执行。

  省级价格调节基金按项目支出预算管理使用,其中属于省级部门使用部分纳入省部门预算安排。项目支出预算申请使用申报时间和具体要求,由省人民政府财政部门会同同级价格主管部门另行下达。

  第二十四条 价格调节基金用于项目预算支出的(含专项补助,包括调剂地区间市场价格调控需求的专项补助),县级以上人民政府价格主管部门应会同同级财政等有关部门在规定时间内对价格调节基金项目支出预算申请材料进行审核(重大项目需组织专家进行评审),并由财政部门审核报同级人民政府批准后下达执行。

  第二十五条 申请用于项目预算支出的,申请人应当向政府价格主管部门提出申请,并提交下列材料:

  (一)申请使用价格调节基金书面报告,包括申请人名称、基本情况、申请项目名称、内容、资金数额以及申报理由等;

  (二)第三方(具有评审资质或资格机构)出具的申报项目评审报告;

  (三)价格调节基金的具体使用方案;

  (四)申请人法人登记证书或者营业执照复印件(农民种植、养殖户提供身份证明);

  (五)申请人行业主管部门意见(农民种植、养殖户提供村委会相关证明);

  (六)要求提供的其他资料。

  申请用于低收入困难群体补贴项目预算支出的,由政府民政等相关主管部门向价格主管部门提出申请,并提交下列材料:

  (一)申请使用价格调节基金书面报告,包括申请项目名称、申请补贴对象的姓名、住址、补贴标准、申报理由等;

  (二)申请补贴对象身份证复印件;

  (三)要求提供的其他资料。

  第二十六条 编制价格调节基金年度支出预算时,应充分考虑预留一定的资金作为应急事项支出预算。用于应急事项支出预算的项目支出,根据发生的应急事项,按照特事特办要求,由县级以上人民政府价格主管部门根据紧急情况对申请使用价格调节基金提出使用方案,由同级财政部门审核报同级人民政府批准后下达执行。

  第二十七条 应急事项发生,需申请使用价格调节基金的,使用人可向政府价格主管部门提出申请,并应提交书面申请报告。申请报告内容包括申请人名称、基本情况、应急事项名称、使用方向、资金数额以及申报理由等。

  受理申请的,政府价格主管部门应及时提出初步审核意见,由同级财政部门审核报同级人民政府批准后下达执行。

  第二十八条 经政府财政部门正式批准的项目支出预算,不得随意进行调整。

  在执行过程中,确因特殊情况需要调整预算的,由价格主管部门提出调整意见后送同级财政部门批准下达执行。

  第二十九条 征管费用支出包括地方税务部门代征业务经费和有关部门的管理费用。征管费用主要用于价格调节基金的征收使用管理,包括宣传、培训、系统开发以及票据、报表印刷等相关费用支出。

  省级价格调节基金的征管费用按规定纳入省级部门预算,从价格调节基金中统筹安排;市、县级价格调节基金的征管费用参照执行。

  第三十条 省级价格调节基金可用于调剂地区间的市场价格调控需求,并纳入省级价格调节基金项目支出预算。

  第三十一条 各级征收的价格调节基金缴入同级财政部门开设的价格调节基金专户,收入科目列“其他收入-价格调节基金”;价格调节基金的资金支付按照财政国库管理制度有关规定执行,支出科目列“其他支出-价格调节基金”。

第四章 监督和检查

  第三十二条 价格调节基金使用单位应对本单位价格调节基金使用情况设立专账进行会计核算;价格调节基金补贴低收入困难群体的,由民政等相关主管部门设立专账进行会计核算。政府价格主管部门应按规定对价格调节基金使用绩效情况组织自评,并送同级财政部门,财政部门按规定组织开展重点项目资金使用绩效评价。

  第三十三条 县级以上人民政府价格主管部门、财政部门应对价格调节基金的征收和使用情况实施日常监督检查。审计、监察部门应对价格调节基金的征收、解缴、入户、拨付、使用情况进行审计和监督,审计结果应及时向社会公示。

  第三十四条 价格调节基金应严格按批准用途专款专用,价格调节基金使用单位不按照规定用途使用的,由政府价格主管部门会同财政部门责令其限期改正,终止拨款,并追回已拨付的资金。

  第三十五条 各级人民政府及其有关部门截留、挪用、侵占价格调节基金的,由上级行政机关责令限期改正,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究行政责任。

第五章 附 则

  第三十六条 本办法由省人民政府财政部门、价格主管部门、地方税务部门负责解释。市、县可根据实际情况制定具体操作办法,并报省人民政府财政部门、价格主管部门、地方税务部门备案。

  第三十七条 本办法自2010年6月1日起施行。

 

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淄博市土地管理若干规定

山东省淄博市人大常委会


淄博市土地管理若干规定


(2002年1月18日淄博市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 2002年3月20日淄博市人民代表大会常务委员会公告公布)



第一章 总则

第一条 为了优化土地资源配置,加强对土地的集中统一管理,规范土地征用、储备和交易行为,根据《中华人民共和国土地管理法》及有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本市行政区域内的土地征用、储备和交易管理活动,适用本规定。

第三条 本规定所称土地征用,是指国家为了社会公共利益和实施城市规划,根据土地利用总体规划和年度用地计划,依法将集体所有的土地征为国家所有,并给予补偿安置的行为。

本规定所称土地储备,是指市、县人民政府按照土地利用总体规划及市场供求状况,将征用、收购、收回的土地予以储存,以满足国家建设需要和市场用地需求,合理配置土地资源的行为。

本规定所称土地交易,是指土地所有权人或者使用权人将国有土地使用权依法出让、转让和租赁的行为。

第四条 土地征用、储备和交易活动应当遵循统一、有序、效益、合法和公开、公平、公正、诚实信用的原则。

第五条 市、县土地行政主管部门负责本行政区域内土地征用、储备和交易的管理工作。

市土地行政主管部门可以委托区土地管理部门负责本区范围内的土地征用、储备和交易的管理工作。

政府有关部门按照各自职责,协同做好土地征用、储备和交易的相关工作。

第二章 土地征用管理

第六条 土地征用应当根据社会经济发展和城市总体规划、土地利用总体规划的需要,按照年度用地计划,实行有计划征用。

征用的土地应当按照城市规划和建设项目用地的实际需要进行开发和使用,不得撂荒闲置。

第七条 土地征用应当按照有关法律、行政法规规定的程序履行批准手续。

土地征用方案经依法批准后,市、县人民政府应当在收到方案批准文件之日起十日内,在被征用土地的村(组)所在地以书面形式予以公告;被征用土地属于乡(镇)农民集体所有的,应当在乡(镇)人民政府所在地予以公告。被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到公告指定的地点办理征地补偿登记。

第八条 征用土地公告应当包括下列内容:

(一)批准机关、批准文号、批准时间和批准用途;

(二)被征用土地的所有权人、位置、地类和面积;

(三)补偿标准和农业人员安置途径;

(四)地补偿登记的期限、地点。

第九条 被征用土地的所有权人、使用权人在征用土地公告发布后,不得在被征用的土地上进行下列行为:

(一)擅自新建、改建、扩建和装修建筑物、构筑物及其他附着物;

(二)从事旨在增加补偿安置金额的种植、养殖等活动;

(三)以有关的土地权益或者建筑物、构筑物及其他附着物进行转让、抵押;

(四)设立或者变更租赁关系;

(五)其他擅自处分土地的行为。

第十条 自土地征用公告之日起六十日内,土地行政主管部门应当会同有关部门就征地补偿事宜与被征用土地的所有权人进行协商。经协商一致的,签订土地补偿安置协议;超过六十日未能达成协议的,由县级以上人民政府协调,协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。

对不履行土地补偿安置协议的,土地行政主管部门应当作出责令其履行协议的决定。

当事人不履行本条第一款裁决或者第二款决定,又不在法定期限内提起行政复议和行政诉讼的,土地行政主管部门可以申请人民法院强制执行。

第十一条 征地补偿安置费包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费,其计算方法及标准根据有关法律法规及国家和省有关规定确定。

第十二条 被征用土地的农村集体经济组织应当将征用土地的补偿费用的收支状况定期向本集体经济组织的成员公布,接受监督。

禁止侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。

第十三条 被征用土地上的附着物有下列情形之一的,不予补偿:

(一)建法建筑;

(二)本条例第九条第(一)项和第(二)项所指的情形;

(三)法律法规规定不予补偿的其他情形。

第十四条 依法征用的土地,自批准征用下一年起,应当依照有关规定相应核减该土地所负担的农业税和农产品定购任务。

第三章 土地储备管理

第十五条 市、县人民政府应当建立土地储备制度,并设立土地储备机构具体承担土地储备工作。

第十六条 土地储备应当制定年度土地储备计划。年度土地储备计划由土地行政主管部门会同有关部门根据土地利用总体规划、社会经济发展计划、城市规划和土地利用年度计划制定,报同级人民政府批准后实施。

第十七条 下列国有土地应当实施储备:

(一)根据土地利用总体规划确定的城镇发展用地需要统一征用的土地;

(二)土地使用期限届满被依法收回的土地;

(三)依法收回的荒芜、闲置土地;

(四)依法没收的土地;

(五)因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整或者其他原因停止使用的原划拨土地;

(六)以出让方式取得土地使用权后无力继续开发,又不具备转让或者租赁条件的土地;

(七)实施城镇规划,政府指令收购、收回的土地;

(八)土地使用权人申请土地储备机构收购的土地;

(九)其他需要储备的土地。

第十八条 依法征用、没收、无偿收回的土地由土地储备机构直接予以储备;其他需要储备的土地,由土地储备机构提出收购方案,经有批准权的人民政府批准后,与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》,按照本规定予以收购。

第十九条 《国有土地使用权收购合同》主要包括下列内容:

(一)收购土地的位置、面积、用途及权属依据;

(二)土地收购费用及支付方式和期限;

(三)土地交付的方式和期限;

(四)双方约定的权利义务;

(五)违约责任;

(六)纠纷的处理。

第二十条 土地储备机构按照《国有土地使用权收购合同》的约定支付收购费用后,合同双方应当持政府有关批准文件依法办理土地权属变更登记手续。

第二十一条 土地储备机构未按照规定给予土地补偿或者未按照合同支付收购费用的,原土地使用权人可以拒绝交付土地,并可以依法请求赔偿。

第二十二条 土地储备资本金由财政拨付并实施管理,土地储备机构负责运营。土地储备资本金必须专款专用,禁止挤占挪用。

储备土地运营实现的收益,应当根据有关规定上缴财政,专项用于城市基础设施建设、土地开发整理和充实土地储备资本金。

土地储备资金不足的,土地储备机构可以通过银行贷款等方式筹措。

第二十三条 储备土地在依法出让、租赁前,需要前期开发整理的,由土地储备机构组织实施。

第二十四条 建设项目需要使用国有土地的,应当从政府储备土地中依法通过出让、划拨、租赁等方式取得。

第四章 土地交易管理

第二十五条 土地交易应当在市、县人民政府设立的土地交易中心进行。

土地交易中心应当将交易规则、程序、服务承诺、工作人员守则等公示,接受群众监督。

第二十六条 土地交易应当通过招标、拍卖、协议等方式公开进行。

商业、旅游娱乐、经营性房地产开发等项目用地,应当以招标、拍卖的方式出让国有土地使用权。

第二十七条 以招标、拍卖方式出让或者转让土地使用权的,在招标、拍卖前应当编制招标、拍卖文件和投标、竞买规则,并于招标、拍卖三十日前,在市以上主要报刊或者其他媒体上发布招标、拍卖公告。公告由土地交易中心受托发布。

第二十八条 土地使用权出让、转让应当设立最低保护价。土地使用权以招标、拍卖方式交易时,未达到最低保护价的,委托方有权重新委托交易。

最低保护价是指招标底价或者拍卖保留价。

第二十九条 以招标、拍卖方式出让土地使用权的,中标人或者买受人应当凭中标通知书或者成交确认书与土地行政主管部门依法签订土地使用权出让合同,并在约定期限内交清全部成交价款。

第三十条 以协议方式出让土地使用权的,经协商达成协议后,由土地行政主管部门与申请用地者依法签订土地使用权出让合同,收取土地使用权出让金等有关费用。

第三十一条 以招标、拍卖方式转让、租赁土地使用权的,交易双方应当在评标委员会、拍卖人确认中标人或者买受人后五日内,依法签订土地使用权转让、租赁合同。

第三十二条 委托人委托土地交易中心进行公开交易,应当签订委托交易合同。

第三十三条 以出让方式取得的土地使用权转让时,转让人应当委托土地交易中心进行,并提供国有土地使用证或者原土地使用权出让合同和付清地价款证明,由土地交易中心直接安排交易。但是法律法规规定交易需经核准的,土地交易中心应当在三日内核验完毕,报土地行政主管部门审核。土地行政主管部门应当在十五日内审核,经核准交易的,由土地交易中心安排交易。

第三十四条 抵押权人为实现抵押权,要求处分抵押人土地使用权的,应当委托土地交易中心进行公开交易,并提交抵押权人与抵押人就处分抵押物达成的协议和双方认可的评估报告,土地交易中心可以直接安排交易。但是法律法规规定交易需经核准的,土地交易中心应当在三日内核验完毕,报土地行政主管部门审核。土地行政主管部门应当在十五日内审核,经核准交易的,由土地交易中心安排交易。

第三十五条 人民法院依法裁定处分的土地使用权的转让,应当委托土地交易中心组织交易。处分物为行政划拨土地使用权的,土地交易中心在安排交易前应当报经土地行政主管部门核准。

第三十六条 土地使用权通过土地交易中心依法交易后,当事人应当在规定时间内依法缴纳有关税费,凭相关资料办理权属登记或者其他手续。

第五章 法律责任

第三十七条 违反本规定,擅自与农村集体经济组织签订土地交易协议的,其协议无效;在非法取得的集体所有的土地上进行开发建设的,由土地行政主管部门按照非法转让土地处理。

第三十八条 违反本规定第九条规定,在征用土地公告发布后,擅自处分被征用土地及其建筑物、构筑物和其他附着物的,其行为无效,由土地行政主管部门按照国家有关规定予以处理。

第三十九条 违反本规定第十二条规定,侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费和其他有关费用的,由有关部门责令退赔;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条 违反本规定,未按照《国有土地使用权收购合同》交付土地的,由土地行政主管部门责令限期交付;逾期不交付的,处以每平方米十元以上三十元以下罚款。

第四十一条 违反本规定第二十五条规定,不在土地交易中心进行土地交易的,由土地行政主管部门责令限期改正;在违法交易取得的土地上进行开发建设的,按照非法转让土地处理。

第四十二条 当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其土地所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。

当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其其他合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四十三条 土地行政主管部门以及土地储备机构和土地交易中心工作人员违反有关规定,在土地征用、储备及交易管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第六章 附则

第四十四条 本规定自2002年6月1日起施行。



  (一)抵销诉讼的概念

  抵销是指当事人就互负给付种类相同并己届清偿期的债权,在对等数额内相互消灭债权的意思表示。抵销在民法中有广义和狭义之分,广义上的抵销包括法定抵销和合意抵销,狭义上的抵销则仅指法定抵销,所谓法定抵销是指法律规定其构成要件,当要件具备时,依当事人一方的意思表示即可完成,是形成权的一种。一般只要一方当事人主动提出抵销的意思就可发生抵销之效果,无须经过法律程序。而合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。

  根据《合同法》第99条的规定,法定抵销的构成要件为:1、双方互负债务,但主动债权超过诉讼时效,其债权人不得主张抵销,被动债权超过诉讼时效的可适用抵销;2、双方债务的标的物种类、品质相同,如均为金钱之债,或均为交付同一种类物等;3、主动债权已届清偿期,如甲欠乙债10万元,已经到期,乙亦欠甲10万元,还有半年才到期,现甲提出抵销则不可以;4、依债的性质可以抵销,例如,以某一不作为抵销另一不作为债务,就达不到合同目的,故不允许抵销。法律规定不得抵销的债务不得抵销。例如,故意实施侵权行为的债务人,不得主张抵销侵权损害赔偿。另外,当事人之间有禁止抵销的约定时,债务不得抵销。5、抵销不得附条件、附期限,如果附有条件或期限,那么会使其效力不确定,并且有害于他人的利益。

  民事主体在行驶和实现法律赋予的权利时,将不可避免地要诉诸于公力救济的保障。作为形成权一种的抵销权,也有可能需要通过诉讼这一公力救济途径来加以实现,债务人虽曾在诉讼程序之前行驶抵销权但遭到债权人的异议而债权人仍然就自己的债权提出了诉讼,或者债务人虽未在诉讼程序之前行驶抵销权而首次在诉讼程序中提出抵销权作为抗辩的情形,就构成了诉讼抵销。如甲以买卖合同为依据向法院起诉,要求乙支付欠款10万元,在诉讼程序中被告乙向法院主张违约损害10万元的事实,请求法院予以抵销,这一抵销就是典型的诉讼抵销。诉讼抵销在国外也被视为一种常见的抵销形式,如《卢森堡民法典》第一条明确规定的抵销有三种形式:法定抵销、协议抵销和审判上的抵销。 所谓审判上的抵销又称为裁判上的抵销,是指在诉讼程序中提出的抵销。在裁判上之抵销制度下,当事人之间债权之抵销,仅凭当事人一方意思表示,不能发生抵销效果。当事人欲达成抵销之目的,必须利用诉讼方法在诉讼上主张抵销并经法院判决后始能发生抵销之形成效果。 当事人在诉讼中主张抵销的情形包括以下几种:1、被告在诉讼前或诉讼外已为抵销之意思表示,在原告提起诉讼时就业已主张之抵销意思表示作为抗辩提出。2、被告在原告向法院提起诉讼时,主张以其对原告的债权抵销其所负的债务。此抗辩的提出是以被告承认原告的债权存在为条件的。诉讼抵销虽然广泛存在于各国的司法实践中,但在国内外至今还没有对诉讼抵销作出一个统一的定义,目前学界对诉讼抵销的定义归纳起来一般为,当事人在诉讼进行中提出的一方以自己的债权作为主动债权,来抵销对方针对自己的诉讼请求的行为。

  (二)抵销诉讼的特征

  诉讼抵销是指当事人在诉讼中行驶抵销权,诉讼抵销行为由于一方面涉及当事人之间的民事法律关系,另一方面也关系到法院怎样处理此案件,是作为抗辩、亦或以反诉来对待?在试图解决这些问题之前,从诉讼抵销的具体特征入手充分认识诉讼抵销的内涵、外延和性质将是十分重要的。

  1、诉讼抵销具有对抗性。诉讼抵销的诉讼中至少存在两类诉讼行为:本诉与诉讼抵销行为。本诉是基于被动债权而提起,诉讼抵销则是基于主动债权提出的。主动债权债权人在诉讼中提出抵销之意思表示,目的是为了冲抵原告的诉讼请求,以达到债权的清偿。一旦诉讼抵销为法院所认可,则本诉之诉讼请求就不能或不完全能够得到支持。因此,在诉讼抵销中,原告和被告为了使得自己的债权获得法院的认可,势必会利用各种手段去对抗和否定对方的诉讼请求。

  2、诉讼抵销具有相对独立性。诉讼抵销是为了对抗本诉而为之,但又区别于其他的对抗行为,其可以单独构成一个独立的诉。同时抵销之主动债权与被动债权之间并不要求有直接的法律关系,即诉讼抵销与本诉并没有直接的牵连关系。法律对本诉和诉讼抵销都规定了构成要件,只要符合构成要件都可以提出独立的诉讼请求,另外就是法院在审理过程中的独立性。对于诉讼中抵销适格与否之审理与判断与对本体诉讼之审理是完全平行的两个过程。

  3、诉讼抵销具有预防性。如前所述的当事人在诉讼中主张抵销的第二种情形中,被告首先是对本诉的诉讼请求的存在与否进行争执,同时为了预防本诉诉讼请求获得法院认定,而在诉讼上预备主张以反对债权进行抵销的形式。在这种抵销形式中,被告首先进行了一定的抗辩,在意识到这种抗辩有无法获得认可的可能性时主张抵销。换言之,在存在诸多防御方法时,诉讼抵销是在穷尽其他防御方法后最终的对抗方式。因此,在这种情形下,诉讼抵销就具有一定的预防性。

  4、诉讼上抵销具有确定的层次性与顺序性。对于诉讼抵销的审理围绕着三个层面进行,作为基础的主动债权有效存在的确认是第一层面,而抵销是否符合实体法规定之抵销要件的确认是第二层面,最后在抵销要件业已确认的情况下,再以合法可抵销的数额抵扣本诉诉讼标的额来确定诉讼结果。事实上以上第一层面是包含在第二层面之抵销法定要件确认之中的,但是在诉讼中审理诉讼抵销时,被动债权人通常是以此作为争辩的第一选择。因此有必要将其独立列明,作为确认诉讼抵销的首要层面。相应地,主张诉讼抵销的诉讼当事人在其主张抵销之前,大部分情况下也是以对被动债权的不成立、未生效、可撤消、无效等暇疵进行争辩,而抵销则是其为避免败诉而迫不得已使用的方式。’一正是基于此特殊性,审理诉讼中抵销应在被动债权已确认之后进行,这就体现了诉讼上抵销确认的顺序性。

  (三)抵销诉讼的制度价值

  1、发现真实。发现真实是民事审判的切实目标,而当事人的主张和诉求的对抗是达致这一目标的重要途径。抵销诉讼存在两个相互独立又对立的诉讼请求,当事人为了使这种主张获得法官的确信进而做出有利于自己的判决,必然积极地抗辩和充分地举证。这既包括从正面提供充分的证据证明自己的诉讼请求的正当性,也包括从反面提供相应的证据证明对方当事人诉讼请求的假定性。在自认和认诺中,当事人实质上放弃了这种对抗的机会,但是在诉讼上的预备抵销时这种对抗非常显然。通过当事人的这种对抗,法官以中立、超然的态度听审当事人的对抗,根据当事人提供的证据和自己深厚的专业知识做出接近事实真相的判断,这也增强了当事人对判决的可接受性。抵销诉讼为法官从正反两个方面衡量当事人主张和证据的合理性提供了制度性契机。

  2、保障正义。正义是人类孜孜以求的目标,其早已超出了道德的范畴而具有了理性的光芒。但是,正义又具有多样性,虽然每个学者甚或每个人对正义的理解都带有个人色彩,但这并不影响人们对正义的追求。权益可能受到裁判不利影响的当事人必须被赋予充分的参与权,使得他们能够对裁判的最终形成发挥实质性影响。作为正义的现实载体,法庭审判的正义性更为显观。抵销诉讼请求的相逆性和对抗性使得当事人获得更大的权利话语空间。他们不但要对自己的诉讼请求承担证明责任,而且要尽量推翻对方当事人提供的证据,免受另一利益的损害,两种程序并行或者重叠,这样当事人所支配的法的空间就异常强大。当事人的这种程序参与权对法官心证的形成有着决定性的影响。这昭示着,当事人是程序的真正的支配者。抵销诉讼通过当事人的程序参与性,不仅有助于实质正义的实现,更因当事人的程序自治性而利于程序正义的实现。

  3、增进效益。在民事诉讼中,效益是指民事审判的收益和成本之间关系的范畴。效益是当事者和社会公众衡量审判的直接明显的标准,效益是现代法治国家积极追求的目标。德国在1976年颁布了《简化与加速诉讼程序的法律》,1990年又颁布了《简化司法程序法》 ,效益的诉讼价值位阶明显增强。抵销诉讼最大的优点就是将原本可以作为独立诉讼标的的债权债务关系拉进到已诉讼系属的权利义务关系中一并解决。作为一种积极抗辩,抵销使得当事人免于另行起诉所带来的双重程序造成的讼累,赋予这种抗辩以既判力,更保证了本诉和抵销抗辩审判的集中性;作为一种反诉,抵销和本诉适用同一个程序审理,程序的单一性使得法官或者陪审团将精力集中于当事人所争执的事项上,而且也避免了程序的重复和司法资源的肆意浪费。如果抵销另行起诉,一方面可导致程序的繁化;另一方面,也是最关键的,如果抵销之诉的判决与原诉的判决不一致时,势必会滞碍执行程序的进行,当事人的正当利益无法及时得以维护,甚或受到不当剥夺。

  4、保证安定。“程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定,即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括:(1)程序的有序性;(2)程序的不可逆性;(3)程序的时限性;(4)程序的终结性;(5)程序的法定性” 。在抵销诉讼中,如果不允许被告主张抵销,两个平行的诉讼就会产生,先行诉讼与后行诉讼之间产生对“法院对同一债权实行双重审理”的危险,这种危险不但造成了程序的反复,而且破坏了先行程序的稳定性。如果允许被告在本诉中主张抵销抗辩,那么抵销被吸收进本诉中而进行一并的审理。通过抵销抗辩,当事人程序压力减弱,争点集中,程序的不可逆性得以维持。如果允许被告在本诉中对抵销的债权提起反诉,那么,法院就可以对本诉和反诉集中进行审理,法院对同一债权进行双重审理的危险也就烟消云散。无论大陆法系国家赋予抵销抗辩以既判力,还是英美法系国家赋予抵销反诉以既判事项效力,其趣旨都在维持既定的审判程序的正当性和安定性,这也是两大法系国家抵销诉讼的最终落脚点,也是我国探求抵销诉讼的真正归宿。审理。通过抵销抗辩,当事人程序压力减弱,争点集中,程序的不可逆性得以维持。如果允许被告在本诉中对抵销的债权提起反诉,那么,法院就可以对本诉和反诉集中进行审理,法院对同一债权进行双重审理的危险也就烟消云散。

  (四)两大法系抵销诉讼的比较

两大法系抵销诉讼的比较就笔者的阅读范围而言,无论是英美法系国家还是大陆法系国家都没有抵销诉讼这个概念,但是并不意味着抵销诉讼的缺失。相反,在这些国家中,在诉讼进行中,被告人主张抵销的情形屡见不鲜,但是两大法系国家对抵销的性质的态度却大相径庭。大陆法系国家将抵销视为一种抗辩,英美法系国家将抵销视为一种反诉。因此,两大法系国家对抵销诉讼的比较可归结到对抵销性质为抗辩和反诉的争论。

  在英美法系国家,抵销至今仍被视为反诉,笔者称这种抵销诉讼为反诉模式的抵销诉讼。反诉制度与抵销有着紧密的渊源关系,这表现在反诉制度是由罗马法时期的抵销抗辩发展出来的。“反诉制度是建立在抵销抗辩基础上的,比较单纯,只有在反诉请求能够与本诉请求相互抵销的情况下,才允许提起反诉,并且这一反诉没有强制的问题,从学理上的分类来看属于任意反诉”。 抵销的成立是反诉成立的前提性要件。即使是现在,英美法系国家仍然视抵销为反诉。英美法系国家的反诉制度并不要求反对请求与本诉的诉讼请求有任何的联系,也无须与原告的诉讼请求产生于同一交易或者合同中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第2款关于任意的反请求规定:“在诉答文书中,可以提出任何对抗对方当事人的请求,该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产生的,可以作为反请求提出”。 由此,作为对原告的诉讼请求可能没有牵连的反对请求,被告完全可以提出反诉进行抵销。

  在大陆法系国家,抵销被视为一种特殊的抗辩,笔者称这种抵销诉讼为抗辩模式的抵销诉讼。抗辩是指原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由,而被告为了贯彻其防御性的申请并证明其理由而进行的手段性的陈述。抵销抗辩可以分为与实体关系无关的抗辩和与对实体关系的抗辩两种。 诉讼上的抵销是一种与实体关系紧密相连的抗辩。但是这种抗辩具有特殊性,即抵销的最后性。“对被告来说,抵销是获得胜诉的最后一个手段。这种胜诉显然要求做出牺牲—反债权,被告必须在无其他无需主张的抗辩的情况下做出牺牲。因而他希望只有当确认了诉之债权存在时才对抵销做裁判”。 可以说,抵销是一种积极的抗辩,被告应当对自己的积极抗辩承担举证义务。抵销作为一种特殊的抗辩这是大陆法系典型国家德国、日本和法国的通行做法,这也反映了他们的制度和价值理念的趋同。

  通过考察发现,无论在英美法系国家还是大陆法系国家,抵销诉讼的现实存在是一个不容回避的事实。尽管存在差异,但探求两种模式的抵销诉讼,可以发现许多共同的机理。

  1、反对请求的独立性。作为一种特殊抗辩,抵销旨在对抗原告的诉求。如果原告与被告换位,这种抵销仍然成立,而且若当事人不主张抵销,也可以作为独立的诉讼标的提起诉讼。“抵销抗辩既具有抗辩的性质,同时其本身又是当事人提出的可以单独构成诉讼标的的反对债权,也即具有类似于反诉的特殊性”。 大陆法系国家实质上也承认抵销请求的独立性,更不用说作为反诉看待的英美法系国家的抵销。实质上,即使大陆法系国家的作为抗辩形式的抵销也具有类似于反诉的性质,两大法系国家的抵销在本质上都蕴涵着反诉的溯源。

  2、都是当事人参与诉讼程序的有效方式。“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加该程序并得到有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求,也是满足程序正义的最重要条件”。 作为一种特殊抗辩,抵销保障被告获得对抗原告诉求并适时维护自己债权的机会,同时这种抗辩也增强了诉讼的对抗色彩,有利于真实的发现,这是当事人程序参与权和支配权的细化。抵销作为一种反诉是当事人行驶诉权的样态之一,旨在对抗原告的诉求,保障诉权的正当行驶。

  3、在结果意义上,两大法系都规定了抵销的既判力。在大陆法系国家,判决理由通常不具有既判力,但是作为判决理由的抵销抗辩作为例外而具有既判力。这种既判力的正当化根据是诚信原则及避免重复诉讼和矛盾判决。英美法系国家没有既判力的用法,而是称之为既判事项效力。判决一旦做出就不能就同一争点继续进行诉讼,这样做是出于私人利益和国家利益的双重目的。反诉作为一种独立的反请求,当然产生请求排除的效力。

  (五)我国建构抵销诉讼的模式建议

我国目前尚无抵销诉讼的模式,我国还面临着抵销诉讼的模式选择问题。从法治传统和制度理念上看,我国更加接近于大陆法系。但是大陆法系国家完善的抗辩制度以及特色鲜明的判决书风格却是我国诉讼所缺失的。程序法抗辩的缺失以及抗辩程序的非严谨性使得我国无法采用抗辩模式的抵销诉讼。原因在于: