江苏省人民政府


《江苏省餐厨废弃物管理办法》已于2011年3月19日经省人民政府第63次常务会议讨论通过，现予发布，自2011年6月1日起施行。


省　长
二○一一年三月三十日



江苏省餐厨废弃物管理办法

第一章 总　则

第一条 为了加强餐厨废弃物管理，保障食品安全，促进资源循环利用，维护城乡面貌和环境卫生，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称餐厨废弃物，是指除居民日常生活以外的食品加工、餐饮服务、集体供餐等活动中产生的食物残余和废弃食用油脂等废弃物。
前款所称的废弃食用油脂，是指不可再食用的动植物油脂和各类油水混合物。
第三条 本办法适用于本省行政区域内餐厨废弃物的产生、收集、运输、处置及其相关的管理活动。
第四条 餐厨废弃物的治理，遵循减量化、资源化、无害化的原则。
推进餐厨废弃物收集、运输和处置一体化运营。
第五条 省人民政府住房城乡建设主管部门负责全省餐厨废弃物的监督管理工作。
市、县（市、区）人民政府市容环境卫生主管部门负责本行政区域内餐厨废弃物的监督管理工作。
县级以上地方人民政府发展改革、公安、环保、农业、商务、卫生、工商、质监、价格、食品药品监管等有关部门按照各自职责，做好餐厨废弃物的监督管理工作。
第六条 县级以上地方人民政府应当按照国民经济和社会发展规划，保障餐厨废弃物治理资金的投入。采取措施，鼓励通过净菜上市、改进食品加工工艺、节约用餐等方式，减少餐厨废弃物的产生；通过经济、技术等手段，促进餐厨废弃物资源化利用和无害化处理。
第七条 餐厨废弃物收集、运输和处置费用在城市生活垃圾处理费中列支，不足部分由当地人民政府适当补贴，并组织制定统筹解决措施。
第八条 餐饮行业协会应当发挥行业自律作用，参与制定有关标准，规范行业行为；推广减少餐厨废弃物的方法，将餐厨废弃物的管理工作纳入餐饮企业等级评定范围。
第九条 任何单位和个人有权对违反餐厨废弃物管理规定的行为进行举报和投诉。

第二章　治理规划和设施建设

第十条 市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当会同有关部门，依据国民经济和社会发展规划、城市总体规划等，编制环境卫生专项规划。
环境卫生专项规划应当包含餐厨废弃物治理的内容，统筹安排餐厨废弃物收集、运输、处置设施的布局、用地和规模。
有条件的地区，可以按照区域统筹的模式，规划建设区域性餐厨废弃物处置设施。
第十一条 餐厨废弃物处置设施用地应当作为环境卫生设施用地纳入城乡规划，任何单位和个人不得擅自占用或者改变用途。
第十二条 餐厨废弃物收集、处置设施建设，应当符合环境卫生专项规划。
餐厨废弃物处置设施规模达到100吨/日以上的建设项目，由省人民政府投资主管部门审批或者核准。省人民政府投资主管部门在审批或者核准项目时，应当征求省人民政府住房城乡建设主管部门的意见。
跨行政区域范围服务的餐厨废弃物处置设施建设项目，由上级人民政府投资主管部门审批或者核准。上级人民政府投资主管部门在审批或者核准项目时，应当征求同级人民政府市容环境卫生主管部门的意见。
第十三条 餐厨废弃物收集、处置设施工程建设的勘察、设计、施工和监理，应当严格执行有关法律、法规和技术标准。
第十四条 餐厨废弃物收集、处置设施工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收，向当地人民政府建设主管部门办理竣工验收备案并报送建设工程项目档案；同时告知当地人民政府市容环境卫生主管部门。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
对已经建成运行的餐厨废弃物处置设施，由省人民政府住房城乡建设主管部门会同有关部门制定无害化等级评定标准。无害化等级评定由省人民政府住房城乡建设主管部门组织实施。

第三章　餐厨废弃物申报、收集和运输

第十五条 餐厨废弃物实行分类投放、专业收集和运输。
第十六条 餐厨废弃物产生单位应当与餐厨废弃物收集、运输服务企业签订协议，并报当地人民政府市容环境卫生主管部门备案；在向环保、食品药品监管等部门办理有关登记或者许可申请时，应当主动出示协议。
第十七条 餐厨废弃物产生单位应当每年定期向当地人民政府市容环境卫生主管部门申报下一年度餐厨废弃物产生情况。
新设立的餐厨废弃物产生单位应当自餐厨废弃物首次产生之日起10日内向当地人民政府市容环境卫生主管部门申报餐厨废弃物产生情况。
办理餐厨废弃物产生情况申报时，餐厨废弃物产生单位应当提交其与餐厨废弃物收集、运输服务企业签订的协议复印件。
餐厨废弃物产生单位经营场所发生变更或者餐厨废弃物产生量发生较大变化时，应当及时报告当地人民政府市容环境卫生主管部门。
第十八条 餐厨废弃物产生单位应当遵守下列规定：
（一）设置符合标准的餐厨废弃物收集容器；
（二）将餐厨废弃物与非餐厨废弃物分类收集、单独存放，并按照环境保护的有关规定，设置油水分离器或者隔油池等污染防治设施；
（三）保证餐厨废弃物收集容器、污染防治设施完好、密闭和整洁，并保持周边环境干净、整洁；
（四）在餐厨废弃物产生后24小时内将餐厨废弃物交给与其签订协议的餐厨废弃物收集、运输服务企业；
（五）不得将餐厨废弃物排入雨水管道、污水管道、河道、湖泊、水库、沟渠和公共厕所。
第十九条 市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当通过招标等公平竞争的方式作出餐厨废弃物收集、运输服务许可决定，向中标企业颁发餐厨废弃物收集、运输服务许可证，并与中标企业签订餐厨废弃物收集、运输经营协议。餐厨废弃物收集、运输经营协议应当明确约定经营期限、服务标准、违约责任等内容，并作为餐厨废弃物收集、运输服务许可证的附件。
未取得餐厨废弃物收集、运输服务许可证的单位，不得从事餐厨废弃物经营性收集、运输活动。
第二十条 从事餐厨废弃物经营性收集、运输服务，应当具备下列条件：
（一）具备企业法人资格，注册资金不少于人民币300万元；
（二）餐厨废弃物收集应当采用全密闭专用收集容器，并具有分类收集功能；
（三）餐厨废弃物运输应当采用全密闭自动卸载车辆，具有防臭味扩散、防遗撒、防滴漏功能；
（四）具有健全的技术、质量、安全和监测管理制度并得到有效执行；
（五）具有合法的道路运输经营许可证、车辆行驶证；
（六）具有固定的办公及机械、设备、车辆停放场所；
（七）法律、法规规定的其他条件。
第二十一条 从事餐厨废弃物收集、运输服务的企业应当遵守下列规定：
（一）按照环境卫生作业标准和规范，在规定的时间内及时收集、运输餐厨废弃物。每天到餐厨废弃物产生单位清运餐厨废弃物不得少于一次；
（二）将收集的餐厨废弃物运到符合本办法规定的餐厨废弃物处置场所；
（三）用于收集、运输餐厨废弃物的车辆，应当为全密闭自动卸载车辆，确保密封、完好和整洁，并喷涂规定的标识标志；
（四）餐厨废弃物产生、收集、运输和处置实行联单制度；
（五）建立餐厨废弃物收集、运输台账制度，收集、运输台账应当每月向当地人民政府市容环境卫生主管部门报送一次；
（六）未经当地人民政府市容环境卫生主管部门批准，不得擅自停业、歇业。
第二十二条 将餐厨废弃物运往行政区域外处置的，餐厨废弃物收集、运输企业应当报本地人民政府市容环境卫生主管部门备案，并提供下列材料：
（一）处置单位营业执照复印件、处置许可文件复印件；
（二）处置单位生产的产品符合产品质量标准或者进行无害化处理的证明材料；
（三）处置单位当地人民政府市容环境卫生主管部门同意接收处置的证明。
未提供前款规定材料且未经备案的，不得将餐厨废弃物运往行政区域外处置。

第四章　餐厨废弃物处置

第二十三条 餐厨废弃物实行集中处置，任何单位和个人不得随意处置餐厨废弃物。
禁止以餐厨废弃物为原料生产加工食品，禁止使用未经无害化处理的餐厨废弃物喂养畜禽。
第二十四条 餐厨废弃物处置所采用的技术、设备，应当符合国家和省有关餐厨废弃物处置技术标准，防止对环境造成污染。采用新技术、新设备的，由省人民政府住房城乡建设主管部门组织技术论证。
第二十五条 市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当通过招标等公平竞争的方式作出餐厨废弃物处置许可决定，向中标企业颁发餐厨废弃物处置服务许可证，并与中标企业签订餐厨废弃物处置经营协议。餐厨废弃物处置经营协议应当明确约定经营期限、服务标准、违约责任等内容，并作为餐厨废弃物处置服务许可证的附件。
未取得餐厨废弃物处置服务许可证的单位，不得从事餐厨废弃物经营性处置活动。
第二十六条 从事餐厨废弃物经营性处置服务，应当具备下列条件：
（一）具备企业法人资格，规模小于100吨/日的，注册资金不少于人民币500万元；规模大于100吨/日的，注册资金不少于人民币5000万元；
（二）选址符合城乡规划，并取得相应的规划许可文件；
（三）采用的技术、工艺符合有关标准；
（四）具有健全的工艺运行、设备管理、环境监测与保护、财务管理、生产安全、计量统计等方面的管理制度并得到有效执行；
（五）具有可行的餐厨废弃物废水、废气、废渣处理技术方案和达标排放方案；
（六）法律、法规规定的其他条件。
第二十七条 从事餐厨废弃物处置服务的企业应当遵守下列规定：
（一）严格按照相关规定和技术标准，处置餐厨废弃物；
（二）处置过程中产生的废水、废气、废渣等符合环保标准，防止二次污染；
（三）使用微生物菌剂处理餐厨废弃物的，应当符合国家有关规定并采取相应的安全控制措施；
（四）生产的产品应当符合相关质量标准；
（五）按照规定的时间和要求接收餐厨废弃物；
（六）按照要求配备餐厨废弃物处置设施、设备，并保证其运行良好；
（七）在餐厨废弃物处置场（厂）设置餐厨废弃物贮存设施，并符合环境标准；
（八）按照要求进行环境影响监测，对餐厨废弃物处置设施的性能和环保指标进行检测、评价，并向当地人民政府市容环境卫生主管部门和环境保护主管部门报告检测、评价结果；
（九）餐厨废弃物处置与产生、收集、运输实行联单制度；
（十）建立餐厨废弃物处置台账制度；
（十一）未经当地人民政府市容环境卫生主管部门批准，不得擅自停业、歇业。

第五章　监督管理

第二十八条 地方各级人民政府应当建立健全食用油和食品市场监督管理制度和体系，防止以餐厨废弃物作为原料生产加工的产品进入食品生产经营环节。
第二十九条 市容环境卫生主管部门应当建立健全监督管理制度，建立餐厨废弃物产生、收集、运输、处置通用的信息平台，对餐厨废弃物产生单位和收集、运输、处置服务企业执行本办法的情况进行监督检查。
第三十条 发展改革主管部门应当加强研究完善相关政策和措施，推进餐厨废弃物资源化利用和无害化处理，积极扶持相关企业发展。
财政主管部门应当加强对纳入城市公用事业管理的餐厨废弃物收集、运输、无害化处理和资源化利用设施运行与建设的资金进行监督管理。
价格主管部门应当合理制定城市生活垃圾处理费及其相关的排污费收费政策，并做好餐厨废弃物收集、运输和处置价格成本监测工作。
第三十一条 农业主管部门应当加强对以餐厨废弃物为原料加工成的肥料产品的监督管理，依法查处使用未经无害化处理的餐厨废弃物喂养畜禽的行为。
商务主管部门应当加强餐饮业行业管理，督促餐饮服务企业将餐厨废弃物交给取得收集、运输和处置许可的企业收集、运输和处置；引导餐饮服务企业诚信经营，并将餐厨废弃物的处理情况与企业的等级评定挂钩；加强对生猪屠宰过程中产生的不可食用的牲畜残渣油脂的监督管理。
第三十二条 环境保护主管部门应当加强对餐厨废弃物产生、收集、运输、贮存、处置利用等相关活动中的环境污染防治工作，实施统一监督管理。
第三十三条 卫生主管部门应当加强食品安全综合协调工作，加强食用油安全的风险监测，完善相关检测方法。
食品药品监督主管部门应当加强对餐饮服务企业的监督管理。监督餐饮服务企业建立并执行食用油采购查验和索证索票制度；依法查处非法购买、使用以餐厨废弃物为原料加工的食品油的行为。
第三十四条 质量技术监督主管部门应当加强对以餐厨废弃物为原料加工企业的产品质量、标准的监督管理；依法查处食品生产、加工单位使用利用餐厨废弃物加工的油脂制作食品的违法行为。
工商行政主管部门应当加强对流通环节经营食用油的监督，依法查处经营不符合国家食品安全标准食用油的行为。
公安机关应当加强对餐厨废弃物收集运输车辆的道路交通安全管理，依法查处各种无证无照收集、运输、处置餐厨废弃物以及生产经营利用餐厨废弃物加工的油脂危害环境与人身健康的犯罪行为。
第三十五条 市容环境卫生主管部门和其他有关部门实施监督检查时，有权采取下列措施：
（一）查阅、复制有关文件和资料；
（二）要求被检查的单位和个人就有关问题作出说明；
（三）进入现场开展检查；
（四）责令有关单位和个人改正违法行为。
有关单位和个人应当支持配合监督检查并提供工作方便，不得妨碍与阻挠监督检查人员依法执行公务。
第三十六条 餐厨废弃物收集、运输和处置中标企业由市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门列入餐厨废弃物收集、运输和处置企业目录，并向社会公布。
市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当委托具有计量认证资格的机构，定期对餐厨废弃物处置场（厂）的餐厨废弃物处置数量、质量和环境影响进行监测。
第三十七条 餐厨废弃物收集、运输和处置服务许可有效期届满，需要继续从事餐厨废弃物收集、运输和处置活动的，应当在有效期届满30日前向当地人民政府市容环境卫生主管部门申请办理延续手续。准予延续的，当地人民政府市容环境卫生主管部门应当与餐厨废弃物收集、运输和处置服务企业重新订立经营协议。
第三十八条 餐厨废弃物收集、运输和处置服务企业确需停业或者歇业的，应当提前6个月向市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门报告，经同意后方可停业或者歇业。
市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当在餐厨废弃物收集、运输和处置服务企业停业或者歇业前，落实保障及时收集、运输和处置餐厨废弃物的措施。
第三十九条 市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门应当会同有关部门制定餐厨废弃物收集、运输和处置应急预案，建立餐厨废弃物应急处理系统，确保紧急或者特殊情况下餐厨废弃物的正常收集、运输和处置。
餐厨废弃物收集、运输和处置服务企业应当制定餐厨废弃物污染突发事件防范的应急方案，并报市、县（市）人民政府市容环境卫生主管部门备案。

第六章　法律责任

第四十条 违反本办法规定的行为，法律、法规已有法律责任规定的，从其规定。
第四十一条 餐厨废弃物产生单位有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，并处5000元以上30000元以下罚款：
（一）未使用符合标准的收集容器存放餐厨废弃物；
（二）未将餐厨废弃物与非餐厨废弃物分类存放；
（三）将餐厨废弃物排入雨水管道、污水排水管道和公共厕所；
（四）将餐厨废弃物交给不符合本办法规定的单位或者个人收集、运输、处置。
餐厨废弃物产生单位将餐厨废弃物排入河道、湖泊、水库、沟渠的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门或者有关部门依法查处。
第四十二条 餐厨废弃物产生单位未依法向当地人民政府市容环境卫生行政主管部门备案餐厨废弃物收集运输协议的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令其备案；拒不备案的，可以处10000元以上30000元以下罚款。
第四十三条 使用未经无害化处理的餐厨废弃物喂养畜禽的，由县级以上地方人民政府农业主管部门责令停止违法行为；情节严重的，对单位处10000元以上30000元以下罚款；对个人处200元以上1000元以下罚款。
第四十四条 未经许可从事餐厨废弃物经营性收集、运输活动的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，对单位处10000元以上30000元以下罚款；对个人处200元以上1000元以下罚款。
未经许可从事餐厨废弃物经营性处置活动的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，对单位处10000元以上30000元以下罚款；对个人处200元以上1000元以下罚款。
第四十五条 从事餐厨废弃物收集、运输服务的企业，在运输过程中随意倾倒、遗洒、丢弃餐厨废弃物的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令限期清除，并处5000元以上10000元以下罚款。
第四十六条 从事餐厨废弃物收集、运输服务的企业有违反本办法第二十一条第（一）项至第（五）项情形之一的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，并处5000元以上10000元以下罚款。
从事餐厨废弃物处置服务的企业有违反本办法第二十七条第（一）项至第（十）项情形之一的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，并处10000元以上20000元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第四十七条 从事餐厨废弃物收集、运输、处置服务的企业，未经批准擅自停业或者歇业的，由县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，并处20000元以上30000元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第四十八条 县级以上地方人民政府市容环境卫生主管部门和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的，由其主管部门或者上级机关责令改正，对其主管人员和直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）违反规定的职权和程序，核发餐厨废弃物收集、运输和处置服务许可证的；
（二）未依法履行监督管理职责的；
（三）发现违法行为或者接到违法行为举报，未依法查处的；
（四）有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

第七章　附　则

第四十九条 本办法自2011年6月1日起施行。

许霆案之法律症结与肯要

李飞 北京市汉卓律师事务所律师

“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”，并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面，本案是否构成犯罪？构成什么犯罪？始终是本案的两个核心问题，笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"？而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了本案是否构成盗窃罪的焦点，而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人）发觉的方法，将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容，一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性（不被财物人发觉）；另一方面是财物人（被害人）无意志或违反财物人意志，财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为，违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人，行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言，许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志，因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的，并且许霆是按步骤正常操作的，该技术故障不是许霆造成的（这是本案不属于诈骗罪的主要原因），可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的，许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志，因此，许霆的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含：银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆，不代表银行的意志，向许霆支付额外款项是违背银行意志的，因此是秘密窃取，构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理，但是仔细从法理上分析，这种观点是站不住脚的，理由如下：
（1）ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸，是银行的有机组成部分，储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别，储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来，ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
（2）违反财物人意志是有时间性的，是指行为当时违反财物人意志，而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志（即自愿额外付款），而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中，如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的，事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决，司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志，并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况，ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志，其法律后果也不应存在区别。
（3）如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理，将得出一个可怕的结论：如果ATM机在行为时不能代表银行的意志，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都是无效的民事行为，都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析，就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧，是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征：
1、“正常行为”
所谓“正常行为”，是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系，许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与正常取款并无二致，是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同，例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为，也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论，盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的，比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误，而不是主动给付财产的失误，在这种失误下，财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志，因此，这种失误不影响盗窃罪的构成；而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误，在这种失误下，非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店，前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮，被人趁机拿走了钱；而后者（即本案）的失误，却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为，而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之，就会发现社会生活中大量存在此类行为，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理，在实践也多以民事途径解决，比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电，就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定，用户认为计费电能表不准确时，可提出校验申请。对计费电能表确实不准的，应根据民法不当得利制度，进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢？那也不是，当民事行为超过一定限度，具有相当程度的社会危害性时，就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围，即所谓的“出民入刑”，“刑法在根本上说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看，本案此类行为的入罪、出罪，是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同，可以分为三种类型：
（1）以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
（2）以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
（3）以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪（包括金融诈骗），其他罪名明显不符合本案情况，对这三个争议的罪名，笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪，那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢？
四、从不当得利分析本案的定罪
（一）在民法上属于不当得利
对于不当得利，我国通说认为其构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与所受损失间有因果关系；（4）没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点：
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张，“从主观方面来看，当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的，”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说，并体现在了立法上，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
对于本案，有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利，显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说，不当得利本质上是一种利益，不当得利应属于事件，法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利行为，而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象，因此本案这类行为从民法角度分析，其法律性质应当属于不当得利。
（二）在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质，但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性，当其主观恶性与客观危害达到一定程度时，就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪，其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪，该条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物，（2）遗忘物，（3）埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要，刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权，同时也注重保护公民的财产所有权，并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰，另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究，目前，多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说，依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利，因为受益人负有返还不当得利的法律责任，因此在返还不当得利前，受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象，因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。如前所述，不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件，因此，那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言，许霆在发现ATM机的技术故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人认为：许霆第1次取款时，不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项（不当得利），可以作为侵占罪的犯罪对象，但其后，他在明知的情况仍上百次的取款，其主观上为故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立，理由如下：