经济纠纷?合同诈骗?抑或职务侵占?/钟伟苗

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 09:38:18   浏览:9337   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
经济纠纷?合同诈骗?抑或职务侵占?

钟 伟 苗



案情介绍:1995年3月,原浙江省诸暨市第四建筑工程公司(下简称四建公司)中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权,工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定,承包方的承包方式为“包工包料”,建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款,合同还规定了其他一些必备条款。此后,四建公司聘请王某(非四建公司职工)担任该工程的项目负责人,并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定,王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程项目,四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用,其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定,对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款,王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题,并要对工程质量和安全情况进行监督检查。

至案发时,建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元,王某以付民工工资(用现金)和购工程材料(一般用支票)为名从四建公司领取2051.7万元(其中现金493.9万元,转帐支票1557.8万元)。经查,王某实际只付民工工资391.7万元(工程材料款问题至今未查清),把现金用于其它工程项目开支19.2万元,王某对其余款项无法说明去向。由于王某的不当做法,致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元(债权人向法院起诉四建公司,法院已判决四建公司向债权人支付工资或材料款。还有多少债权人会起诉,不得而知)。另外,据杭州市西湖区人民检察院反映,王某在1994年7月至1995年3月担任诸暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中医院教科病房楼工地负责人期间,采用了同样手段,获利70多万元。

王某于1997年9月28日被诸暨市公安局以涉嫌挪用资金罪名义刑事拘留,1998年月1月9日被诸暨市人民检察院批准逮捕,同年10月12日被诸暨市人民法院以职务侵占罪(关于罪名的司法解释出台前的罪名为侵占罪)判处有期徒刑十一年。王某不服上诉,绍兴市中级人民法院于1998年12月29日以王某系挂靠经营、其不是四建公司职工等理由,认为王某不符合职务侵占罪的犯罪主体特征,裁定撤销原判,发回重审。但时至今日,一审法院仍未重审,公诉机关已撤诉,并退回公安机关补充侦查,然公安机关既未补充侦查,也未撤案。

对于王某的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题争论较大,大致有以下三种观点:

第一种观点认为,本案属于经济纠纷,王某不构成犯罪。其理由是:1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看,工程项目的实际承包者是王某个人,四建公司除按很小的比例提取固定费用外,不承担任何工程风险,且该工程项目的中标,王某起了主要作用,因此,王某的所谓承包经营实际上是挂靠经营;2、王某不是四建公司的正式职工;3、按照《协议书》规定,王某有权支配工程款。因此,王某既不符合职务侵占罪的主体要件,也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题,则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果,四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。

第二种观点认为,王某构成职务侵占罪。理由是:1、王某开始“承包”前,四建公司发文任命王某为上海工地的负责人,表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”;2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显,且数额巨大;3、王某主观上是故意,且其行为具有较大的社会危害性。

第三种观点认为,本案的事实还有待于进一步查清,然后才能正确定性。分为以下二种情况:

第一种情况:如果查实王某事实上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时,王某的行为构成职务侵占罪。理由是:首先,要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区别。分析生产要素是对二者进行区分的唯一手段。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素,如资金、场地、技术、设备等,而“挂靠经营”关系中的被挂靠者却不提供任何生产要素,只提供“牌子”(虽然个别情况下“牌子”也是生产要素,但在这种情况下,“牌子”只是“承包”关系中的必要条件,而非充分条件)。从本案情况看,如果四建公司不但提供了“牌子”,而且事实上提供了工程所需的必要的技术服务,进行了必要的安全和质量管理,加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等情节,那么完全可以断定,王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系,而是“内部承包责任制”关系。虽然,双方协议中有许多条款不合理或不合法,但不能否认双方“内部承包责任制”关系的事实。其次,要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐,由谁支配”,建设单位拨付给四建公司的工程款,一旦进入四建公司的帐户,其所有权和支配权就属于四建公司。王某利用职务便利,采取欺骗手段从四建公司领取款项加以侵吞的行为,侵犯了四建公司的财产所有权。第三,要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件,如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利,企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便,侵吞本单位财物的,都要以职务侵占或贪污行为论。当然,这里的“职务”既可以是“正式职务”,也可以是“临时职务”,甚至可以是“兼职职务”。而且,事实上,企业劳动用工形式早就实现了多样化,“正式职工”的概念正逐渐淡出,代之而起的时鲜概念是“合同工”或“临时工”、“兼职兼薪”等。职务侵占罪或贪污罪的一个关键问题是“行为人利用了职务上的便利条件,侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看,王某虽然不是四建公司的“正式职工”,但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实,王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且,王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利,从四建公司代领取全部民工工资款和以代付工程材料款为名领取工程材料款,并隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实,并进而加以侵吞。王某的这种做法是“利用职务之便”侵吞本单位财产的一种表现方式。第四,从主观上看,王某先前曾用同样手段侵吞了诸暨市第一建筑工程公司工程款70余万元,因未被追究刑事责任,故王某认为此举有空子可钻,因此,其继续用这种方法从四建公司捞一笔。可以肯定,王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占目的的一种手段,虽然不易被识破,但经过综合分析,就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。从王某“承包”工程后的生活豪华程度也可以说明这一点。第五,王某的行为具有较大的社会危害性,有实行刑事惩罚的必要性。第六,王某不是国家工作人员,符合职务侵占罪的主体条件。

第二种情况:如果查实王某与四建公司的关系确实属于挂靠关系,那么,王某的行为构成合同诈骗罪(按老刑法规定,罪名为诈骗罪,刑期一样)。理由是:王某以非法占有为目的,用签订合同的形式,采取隐瞒事实的方法,使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”,并从中加以侵吞的行为,完全符合合同诈骗罪的特征。

笔者持第三种观点。









作者单位:浙江省诸暨市委政法委员会

邮编:311800

电话:0575-7014846、7871949

Email:zhongweimiao1031@sina.com

下载地址: 点击此处下载

济南市城市容貌管理办法

山东省济南市人民政府


济南市城市容貌管理办法

《济南市城市容貌管理办法》已经市政府对批准,现予发布施行。
市长 翟永
一九九一年三月十一日

  第一章 总 则
  第一条 为加强城市容貌管理,建设文明整洁的社会主义现代化城市,根据国家和省有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市市区城市容貌的维护和管理。
  第三条 任何单位和个人都有维护和改善城市容貌的义务,并有权检举、揭发和制止违反本办法的行为。

  第二章 建筑景观管理
  第四条 在城市道路两侧新建、改建和扩建建(构)筑物,其造型和外粉饰必须美观大方,与周围环境相协调。建筑造型和外粉饰设计方案须经市规划管理部门批准,任何单位和个人不得擅自变更。
  第五条 市区建(构)筑物的产权单位须加强对建(构)筑物的维护和管理。建(构)筑物外部污染严重或色彩脱落的,应当及时进行冲刷或粉饰。城市道路两侧建(构)筑物外粉饰需要更新的,产权单位应将更新设计方案报送市城建管理部门审批。
  第六条 具有历史纪念性和代表性的建(构)筑物,其产权单位应及时冲刷和修整,保持原外粉饰的风貌特色,不得擅自改动,确需改动的,须经文物管理等有关部门同意后,报市城建管理部门批准。
  第七条 城市道路两侧的单位和居民一律不得改装建筑物的阳台和外走廊。在阳台、外走廊堆放物品不得超过护栏高度;晾晒衣服不得超过护栏范围;摆放的花盆,其底部不得超越出护栏外壁。
  任何单位和个人不得在建筑物顶部堆放物料、加盖小屋。
  第八条 在市区新建或改建围墙,其高度不得超过180厘米。主要道路和繁华地区一般不得新建实体围墙。原有的实体围墙应逐步改造为全透景围墙,有条件的单位应设绿篱、花坛、栅栏。确需保留或新建实体围墙的,须对沿街墙面进行美化处理,或栽种攀缘植物。
  新建和改建围墙,由市规划管理部门审批;在城市规划道路以内修建临时性围墙的,由市城建管理部门审批。

  第三章 商业设施管理
  第九条 城市道路两侧商业设施外寸部装修,必须由取得相应资格证书的装修施工单位承担,建设单立须持营业执照、装修设计图纸和施工方案等有关资料,报经市城建管理部门审查批准。
  第十条 城市主干道两侧一律不准设置商亭。在其他道路两侧设置商亭的,应经城建管理部门和公安部门定点批准后,方可向工商管理部门申请营业执照,商亭结构应简便、牢固,造型美观、新颖。
  第十一条 城市道路两刚的商店,应保持店容店貌和门前整洁。主干道红线以内,不得随意搭设凉棚和增设销售摊点。因季节变化确需临时搭设防雨防晒凉棚和在主干道以外的道路两侧设置临时性销售摊点的,须经市城建管理部门批准;批准期限过后,须立即拆除和撤销。
  第十二条 商店橱窗宣传设计应美观大方,艺术性强,并保持新颖、整洁。使用的商品报道牌应制作精美。摆放整齐,不得用门板、箱板等代替。
  第十三条 商店牌匾的造型、色彩应美观大方,充分体现商业特点、牌匾文字应当书写正确、规范,拼音文字不得与外文下混用。
  第十四条 各类户外广告的设置。张贴不得妨碍市容和道路交通。户外大型广告牌,须经工商行政管理部门核准,报市城建管理部门审批后,按指定的地点设置;其他各类广告。传单,声明、启事等,必须张贴在指定的公共广告栏内,不旱随意张贴。

  第四章 公共设施管理
  第十五条 市、区城建管理部门应保持城市道路、广场、桥涵的路面完好无损,发现坑凹。油包和严重龟裂,应及时进行维修。
  第十六条 城市道路两侧的单位和居民,不得占用道路修建临时性或永久性建(构)筑物;不得堆放物品或占用道路作业;不得随地乱倒垃圾、污水、污物。环境卫生作业人员不得将垃圾、杂物扫入道路排水井内。 经市城建管理部门和公安部门批准,临时刨掘和占用城市道路的,必须在限期内恢复原状。
  第十七条 有关部门应加强对给水、排水、排污管道的维护和管理,保持畅通,不得冒溢路面;厕所粪便未经沉淀处理,不得排入污水管道;清挖出的下水道污泥应立即运走,不得在路面积存。
  第十八条 园林绿化管理单位应当保持沿街树木、绿篱、花坛、草坪的整洁和美观,栽培整修作业遗留的渣土和树枝,应及时清除。
  第十九条 经批准在城市道路和道路两侧设置交通岗、治安亭、交通检查亭、邮政亭、电话亭、书亭、读报栏、宣传栏、画廊、垃圾箱、果皮箱、路标、站牌、标志牌、侯车棚、安全栏、分离墩等设施的,其设置单位应定期粉刷和维修。凡同类设施,其外形、色彩必须一致,并与异类设置有明显区别。
  第二十条 任何单位不得新建跨越城市道路的架空管道设施,已建成的,应逐步进行改造。
  第二十一条 因节日或大型活动在城市道路、广场等公共场所悬挂的标语,应在节日或大型活动过后两日内摘除。

  第五章 临时设施管理
  第二十二条 占用城市道路设置农贸市场、小商品市场、早市和夜市,应在不影响市容和交通的前提下,由市城建管理部门和市财委会同市规划、工商、公安等管理部门选址,报市政府批准。集贸市场占用路段道路的养护和维修,由市场管理部门负责。
  第二十三条 占用城市道路设置临时停车场和看车处的,须经市城建管理部门和公安部门批准,临时停车场和看车处妨碍城市道路交通时,应及时调整。
  第二十四条 建筑施工现场的临时工棚应设置适当,不得影响市容观瞻;材料、机具应摆放整齐;工程的临街立面必须围挡;施工废水、泥浆不得外溢路面、堵塞管道;工程废土必须随产随清;有毒有害废渣,必须经过无害化处理后,按城建管理部门指定的地点倾倒。工程竣工后,建设单位须及时拆除施工中使用的临时建(构)筑物及其附属设施,并将施工现场清理干净。


  第六章 奖励与处罚
  第二十五条 符合下列条件之一的单位和个人,由市城建管理部门给予表彰、奖励:
  (一)认真遵守本办法,对改善城市容貌有突出贡献的;
  (二)城市容貌管理人员忠于职守,成绩显着的;
  (三)举报和制止违反本办法的行为,事迹突出的。
  第二十六条 对违反本办法规定的单位和个人,由市城建管理部门和其他有关管理部门按照有关法律、法规和规章的规定给予处罚;对法律、法规和规章没有规定的,由市城建管理部门视情节轻重,给予以下处罚:
  (一)批评教育,警告;
  (二)限期改正违章行为,拆除违章建(构)筑物;
  (三)赔偿经济损失;
  (四)200元以下的罚款。
  第二十七条 对行政处罚不服的,可在接到处罚决定之日起十五日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内向当地人民法院起诉;当事人也可以在接到处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉,逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第二十八条 对阻挠检查,侮辱、殴打城建管理人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 城建管理人员应忠于职守,依法行使管理权;对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,视情节轻重,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附 则
  第三十条 各县城和建制镇可参照本办法执行。
  第三十一条 本办法由市城市建设管理局负责解释。
  第三十二条 本办法自公布之日起施行。

茂名市市直党政机关事业单位经营性国有资产收益统一管理办法

广东省茂名市人民政府


印发《茂名市市直党政机关事业单位经营性国有资产收益统一管理办法》的通知

茂府〔2010〕81 号


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

《茂名市市直党政机关事业单位经营性国有资产收益统一管理办法》业经市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行,执行中遇到问题,请直接与市财政局联系。





              二O一O年十二月二十三日



茂名市市直党政机关事业单位经营性国有资产收益统一管理办法

  



第一条 为加强市直党政机关事业单位出租、出借经营性国有资产收益管理,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《关于将预算外资金管理收入纳入预算管理的通知》(财预〔2010〕88号)及党风廉政建设的有关规定,结合我市实际,制订本办法。

第二条 本办法适用于我市市直党政机关事业单位出租、出借经营性国有资产的管理。

本办法所称市直党政机关事业单位包括市委各工作部门、市人大机关、市政府各部门(含政府组成部门和直属机构)、市政协机关、市中级人民法院、市检察院、各民主党派、市直参照公务员管理的各人民团体及各类占有、使用国有资产的市属事业单位。

  第三条 市直党政机关事业单位出租、出借经营性国有资产全部按现状进行造册登记。经有资质的评估机构(由市财政局委托)重新评估价值后,报市财政局核准、备案。

第四条 市直党政机关事业单位出租、出借经营性国有资产实行分类管理。财政全额拨款党政机关事业单位必须将出租、出借经营性国有资产所有权与经营权移交给茂名市物业经营管理中心统一管理。财政补助事业单位和经费自理事业单位出租、出借经营性国有资产所有权不变,由原单位进行日常经营管理,收益纳入财政统一管理。

第五条 经营性国有资产收入的解缴。市直党政机关事业单位经营性国有资产出租、出借取得收入时,由市物业经营管理中心或原单位(财政补助或经费自理事业单位)统一开具地方税务局监制的发票征收,并于每月15日前将上月收取的出租、出借收入扣除依法申报缴纳的税费后直接缴入市财政专户。

第六条 经营性国有资产收入的支出管理。

经营性国有资产出租、出借所形成的收入,按如下顺序安排支出:

㈠ 安排清偿形成经营性国有资产的债务所需资金。经营性国有资产开发建设形成的债务余额,由原资产单位根据中介机构审计的数额做出偿还计划,由市财政局根据资产收入情况审核后,列入年度支出计划报市政府批准。市财政局根据批准的还债计划和该资产实际收入情况,将偿还债务的资金直接划拨给债权人。

㈡ 安排资产维修专项资金。由市政府按资产收入的20%提取资产维修专项资金,用于资产的维护维修。需要维修的资产,由市物业经营管理中心或原单位(财政补助或经费自理事业单位)做出维修工作的详细预算,经投资审核中心和资产管理部门审核后,按审核数在维修专项资金中拨付。

㈢ 安排公用经费等补助资金。根据目前各单位公用经费的财政保障程度,区别不同情况,按不同定额标准,从原资产收入中核拨一定的经费,用于补充原资产单位的正常经费不足。

1、实行财政全额拨款的党政机关事业单位,各项经费在财政预算内经费中已给予了保障。2010年预算年度暂按茂府〔2005〕92号文的标准及范围从经营性收入中核拨各单位的补充经费;2011年新预算年度之后,原则上不再另行从经营性资产收入中核拨各单位的经费。

2、实行财政补助和经费自理的事业单位,按“以收定支”的原则,在原经营资产收入的限额内,由市财政局按编内在职和离退休人员下达各单位年度经营性资产支出计划。支出计划按工资福利(含社保、公积金等)、公用经费和项目支出顺序安排,该项资产收入不足安排全部项目的,首先保障前面项目。如该资产拍卖后,拍卖款除清偿资产相关债务外,市财政原则上不再安排以上经费。

3、市财政局仅在接收资产的范围内,清偿因该资产产生的债务,不对其债权债务纠纷和对外提供担保等事项承担连带责任。

㈣ 安排经营性资产管理费用。

以上各项费用安排,由市物业经营管理中心或原单位(财政补助或经费自理事业单位)根据收入预算编制年度支出计划,报市财政局审核后,由市财政局汇总统一报市政府批准后执行。

第七条 完善经营性国有资产租赁经营合同管理制度。

财政全额拨款的党政机关事业单位出租、出借经营性国有资产租赁未到期经营合同继续有效,由原经营单位自本办法实施后30日内配合市财政局办理合同变更手续,将原合同的出租方名称统一更改为茂名市物业经营管理中心,重新签订经营性国有资产租赁经营合同。财政补助和经费自理事业单位暂不改变合同,接受市财政局和市监察局监督。

第八条 建立健全经营性国有资产公开招租制度。

经营性国有资产公开招租工作,由市物业经营管理中心或原单位(财政补助或经费自理事业单位)按照 “公开、公平、公正”的原则,提出方案经市财政局审核同意后,通过有资质的中介机构进行公开招租,结果报市财政局核准后签订合同,并报市监察局备案。

第九条 为抓好经营性国有资产移交和相关管理工作,市成立市直党政机关事业单位经营性国有资产移交和管理工作领导小组,领导小组办公室设在市财政局。

第十条 对实行经营性国有资产收益统一管理的党政机关事业单位,由市财政局会同市监察局负责对其经营性国有资产组织公开招租等工作。

第十一条 对有关职能部门未按规定擅自办理资产变更处置手续,党政机关事业单位不按有关规定擅自处置资产,转变资产性质,隐瞒资产或突击转让及突击更改租赁合同、协议等行为,一经发现,将根据国务院《财政违法行为处罚处分条例》、《行政机关公务员处分条例》和市委《茂名市党政领导干部问责暂行办法》的规定进行责任追究和问责。

第十二条 本办法由市财政局负责解释。

第十三条 本办法自2011年1月1日起施行。