《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条　在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。

2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险：根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险：劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。

可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；

刑事诉讼质证制度研究

芦志锋


[内容提要] 本文首先对质证法律关系和质证制度作了局部的剖析，并对质证在刑事诉讼中的功能以及影响其功能发挥的情形作了初步的探讨，最后本文还对我国质证制度的现状作了一些分析，希望能为我国质证制度的完善尽一点微薄之力。
[关键字] 质证法律关系 质证的功能 诉讼环境

质证，是指在庭审过程中由控辩双方对诉讼证据采取说明、反驳以及交叉询问等形式进行质询，以确认其证明力大小的诉讼活动。关于质证，我国《刑事诉讼法》第47条有规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”除此之外，最高人民法院于1998年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条又进一步规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”
上述法律规定表明，随着审判方式改革的进一步深化，质证制度将最终成为我国刑事审判过程中用以审查、核实证据的基本手段。同时基于质证制度在诉讼程序中的重要地位，该制度的确立还必将引发相关的诉讼制度乃至司法体制的变革，因此实有探讨的必要。

一、质证制度的基本原理——质证法律关系

法律制度一经确立后，即在相关领域形成了特定的法律关系。质证制度一经确立后，就在控辩双方及相关的证人、鉴定人等接受质询的人之间形成了特定的权利、义务关系。对该种程序上的权利义务关系，我们不妨称其为质证法律关系。由于法律关系是法律制度在社会生活中的具体化，因此通过对质证法律关系的剖析，能有助于我们更深入地了解这一制度的本质。
对于一切法律关系而言，其都不外乎由主体、客体和内容三要件构成，质证法律关系也不能例外。因此，对质证法律关系的认识也就是对其所含的诸构成要件的认识——
（一）关于质证法律关系的主体。在质证活动中享有权利和承担义务的人是质证法律关系的主体。其范围包括：1、检察官和当事人。检察官在提起刑事诉讼后即代表国家对犯罪行使追诉权，对被告人是否有罪有证明责任。因此，检察官必须通过对各类证据进行质证，合理排除被告人无罪的所有疑点。当事人是指与案件的审理结果有利害关系的人。我国刑事诉讼规定的当事人包括被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告。由于当事人与诉讼的结果有最终的利害关系，因此，当事人对诉讼的核心问题——诉讼证据应有质证的权利。2、辩护人和诉讼代理人。辩护人在刑事诉讼中有根据事实和法律，证明被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚的责任，因此通过质证排除对被告人不利的证据是辩护人维护被告人权利的重要手段。诉讼代理人受当事人委托参加诉讼，在受托范围内为维护委托人的利益，也应有质证的权利。此外，由于质证是一项对法律专业和诉讼技能要求较高的诉讼活动，因此，对于大多数当事人而言，要进行有效的质证是非常困难的。因此，作为辩护人和诉讼代理人的律师实际上在质证活动中要发挥比当事人更大的作用。3、接受质证的人。在以人证作为证据方法的场合，提供证词的证人、被害人、犯罪嫌疑人和被告人是接受质证的人；如以鉴定结论、勘验笔录作为证据的，鉴定人、勘验人是接受质证的人；如以物作为证据方法的，负责收集物证的侦查人员以及物的所有人、保管人、持有人等与证物有关的人均有可能是接受质证的人；如以书证、视听资料作为证据的，收集证据的侦查人员、以及该书证、视听资料本身的制作者及其他等与证据相关的人员是接受质证的人。
对于未成年人能否成为质证的主体，法律上没有明确的规定。但是，由于未成年人能够在其认知范围内作证，因此，在其作证的范围内应当有接受质询的义务。如果未成年人作为被告人的，由于法律同样赋予其为自己辩护的权利，因此，其应有对证人及相关人员就证据问题进行质询的权利。
对于上述人员作为质证法律关系的主体在理论上应不会有太大的争议，争议主要体现在审判人员能否作为质证的主体。对此，要从质证的本质和审判人员的职责进行分析。质证在本质上是运用质询、辩论等对抗的方式来揭示证据证明力的活动，其最终的目的是为了说服审判人员采纳某一证据为判决的依据。审判人员的职责是对于质证的结果进行“认证”，即确认某一证据的证明作用。在审理过程中审判人员也会就证据的某些问题进行发问，但是这只能是“认证”权的延伸，其范围只限在控辩双方在质证的范围内，未能表述清楚，或者审判人员未能听清的内容。审判人员在证据调查过程中，应避免因频繁的发问使自己卷入双方所争执的问题，这也是裁判权中立性的要求。尽管审判人员不是质证的主体，但是其对质证活动应有监督权和指挥权，以确保庭审活动有序、高效地进行。
（二）关于质证法律关系的客体。以诉讼的角度观之，质证法律关系的客体也即是质证这一诉讼活动的诉讼标的。对于刑事诉讼的全过程而言，被告人是否构成犯罪是本案的诉讼标的。但对于质证这一特定的诉讼活动而言，其诉讼标的就是特定的，即：某项证据资料在诉讼中的证明力。通常情况下，凡是法律规定能够作为证据资料的，都必须经过质证才能确定其证明力大小，并作为裁判的依据。对此存在例外的情况是：某些常识、显而易见的事实、可以根据已知的事实简单推理得出的结论等，无须经过质证就可以被裁判所采纳。此外，根据我国证据学的通说，诉讼证据必须同时具备真实性、关联性、合法性三性才能作为裁判的依据，因此，证据资料的证明力大小应由证据的真实性、关联性和合法性所决定。因此，综上所述，所谓质证法律关系的客体就是法律规定必须经过质证的证据资料的真实性、关联性和合法性。
（三）质证法律关系的内容。所谓质证法律关系的内容就是控辩双方和接受质询的人之间的权利义务关系。这种权利义务关系是一一对应的关系，一方主体在行使质证权利的同时也就是另一方主体履行受质问义务的过程。这种权利义务关系主要体现在以下诉讼主体之间：
首先，在控辩双方和证人之间是质询和受质询的关系。通常情况下，受质询的人有回答控辩双方提问的义务，除非法律规定，其有权对特定问题拒绝回答；其次，对控辩双方而言，同时有对对方进行质证的权利和回答对方质询的义务，但是，如果是被告人本人参加质证的话，受刑事诉讼法和证据法某些基本规则的约束，这种权利义务就有一些例外的情形。例如：当被告人受到“无须自证其罪原则”的保护时，被告人对于那些可能会给其本人带来不利的后果的问题就可以拒绝回答。

二、质证制度在不同诉讼环境中的作用

质证最基本的功能首先在于，通过质证能促使诉讼的双方当事人积极参与案件的审理活动，有利于审判员迅速查明事实，为下一阶段正确适用法律作好准备。其次，通过质证能促进社会纠纷的解决。无论是刑事诉讼还是民事诉讼，其本质上都是社会纠纷的表现。诉讼的重要功能就在于化解各类有可能引起剧烈冲突的社会纠纷，以维持社会的稳定。因此，诉讼进行的方式就直接关系到纠纷能否被妥善的解决。对此，质证制度有着天然的优势。通过设计良好的质证制度，使双方当事人在诉讼的核心问题——证据问题上平等地发挥作用，既使是败诉者，对诉讼的结果也较能信服。第三，通过质证，审判人员用以制作判决的依据将更多地建立在双方当事人质证的结果上，同时最大限度减少审判人员在审核证据上的主观臆断，这将使判决更容易获得社会的认可。
然而，在不同的诉讼环境，质证制度所能够发挥的作用是不尽相同的。
在传统的职权主义诉讼模式下，负责审判的法官对于证据的调查、审核拥有较大的职权，不仅调查证据的顺序、范围、方法，全由法院全权决定，而且关于何种证据证明何种事项，以及应提出的证据、应传唤的证人、鉴定人，也由法院决定。同时，对证人、鉴定人的询问，也由法院决定。甚至在起诉后，或在调查证据过程中，不仅关于是否有必要补充收集证据，由法院决定，而且法院在认为必要时，可直接收集证据。 在职权主义诉讼中，审判人员可以通过积极的调查取证，以掌握案情，质证制度的作用很容易就被削弱、甚至忽视了。相反的，在当事人主义诉讼模式下，审判人员相对于案件的当事人处于超然的地位，调查证据的权利义务，全属于当事人。在庭审活动中，诉讼的双方积极地通过交叉询问的方式，对包括证人证言在内的各类证据进行展示和质疑，陪审团成员和法官则通过法庭审理而逐步接触、了解整个案情，并形成自己的心证。在当事人主义诉讼模式下，以交叉询问为主要方式的质证制度得到了极大的发挥余地。
此外，在法定证据制度和自由心证证据制度下，质证的作用也不仅相同。根据法定证据制度理论，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以预先用法律规定各种具有不同特点的证据的证明力，法官在审理案件的过程中，不必分析和判断本案各种证据的真实程度和它的证明力大小，唯一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 由于法定证据制度预先规定了各类证据的证明力大小，因此，对证据的审查、判断主要是围绕着证据的种类展开，因为区分了证据的种类，也就辨明了各证据证明力的大小。由此，质证的范围受到很大的限制。资产阶级革命以后，伴随着辩论式诉讼取代纠问式诉讼所取代，在证据制度上也实现了从法定证据制度向自由心证证据制度的转变。在自由心证证据制度下，法律对证据的取舍和证据的证明力不预先加以机械的规定，而由法官、陪审员根据自己的良心、理性自由判断以形成确信。因此，当事人想要在诉讼中获得有利的判决，就必须在审判人员前面尽可能地对对方的证据进行批驳，动摇审判人员对其的信任。自由心证的证据制度不但为当事人对各类证据进行对质、反驳留下了很大的空间，而且对质证的技巧，尤其是交叉询问的技巧，亦提出了很高的要求。
由于质证毕竟要在诉讼的框架中运行，诉讼的环境对质证的影响远不止上述的两个方面。例如，为了保证质证的顺利进行，就要求在司法活动中确立以“直接”、“言词”审理为主的原则。所谓“直接”审理，即要求在法庭开庭审理时，审判人员、检察官、当事人和其他诉讼参与人必须亲自出席审判，有裁判权的审判人员必须亲自从事法庭调查和采纳证据。 所谓“言词”审理，要求对法庭上提出的任何证据材料的调查应以口头方式进行，不仅要以口头询问的方式对证人、鉴定人、勘验人等进行调查，对物证的调查也应通过口头说明，质疑的方式进行。任何未经直接、言词方式质证过的证据不得作为判决的依据。其次，为了保证庭审过程中质证能顺利进行，控辩双方在庭审之前最好能互相交换手中的证据材料，这不但可以防止法庭上的“不意打击”，而且可以给控辩双方予充分的时间为质证作好准备，以便其在庭审过程中展开有效的质证。另外，出席审理的审判人员是否对案件有最终决定权，原被告双方是否有相应的水平，能否保证证人及其他相关人员亲自出庭等等涉及整个诉讼环境的问题都会对质证制度的运转产生不同程度的影响。

三、质证制度在我国的实施情况

（一）立法上，由于和国外的证据立法相比，我国的证据立法较为落后，这也反映到我国的质证制度上来。以刑事诉讼法为例，在1996年作了重大修改之后的刑事诉讼法仅在第47条原则性规定了：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”对于物证、鉴定结论、勘验笔录等其他重要证据，法律仅规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见（《刑诉法》第157条），而没有明确规定这些证据要经过质证程序才能作为裁判的依据。由此可见，修改后的刑事诉讼法在质证方面的规定是不完善的。
针对刑事诉讼法的上述缺陷，最高人民法院在1998年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条进一步规定了：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”最高人民法院的这一规定对完善质证制度无疑有积极的作用。但仍然没有改变我国质证立法总体上缺乏的面貌。
（二）立法之外，更为重要的是——在我国当前的司法实践中，还缺乏一个能使质证制度有效运转的诉讼环境。
首先，尽管修改后的新刑事诉讼法引入了英美法系当事人主义诉讼的成分，但在实践中的实施情况并不好，其最主要的原因还在于我国的人民检察院和人民法院之间的关系过于密切。把这种密切的关系带入诉讼活动就产生了一系列问题。比如，法官在庭审前向检察院借阅卷宗，在庭审中对辩护律师的发言进行压制等情况的存在，就不利于质证活动的顺利开展。
其次，尽管我国摈弃了法定证据制度，同时在理论上也对自由心证的证据制度进行了批判，但是对于我国应采取何种证据制度，理论上和立法上却陷入了模糊的状态。尽管我国主张司法实践要“以事实为依据，以法律为准绳”，但是，要求诉讼活动完全再现过去发生过的事实，不仅事实上难以做到，其诉讼成本也会令国家难以承受。因此，实际上诉讼活动是围绕着证据展开的。但是，对各类证据进行质证和审查认定是一项复杂，甚至是颇为微妙的工作。在某些时候，只有审判人员身临其境，并依赖其主观能动性，纵观庭审的全过程才能在其内心形成某种确信。从我国古代的“五听”，到西方的自由心证证据理论，乃至前苏联的内心确信证据理论都反映了诉讼的这一特点。我国在批判了西方国家的自由心证证据制度后，对其所包含的合理成分却没有充分地考虑和吸收。
上述问题在司法实践中表现为两个极端，一方面，由于强调“以事实为依据”，而事实问题往往依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，侦查机关无外地把获取犯罪嫌疑人的口供作为侦查的突破口，审判人员也乐于以“被告人的供述”作为裁判的依据。因此，对于大多数案件而言，由于被告人在起诉前已经作了有罪的供述，审判人员对质证就不是很重视，这就导致了质证在庭审中往往流于形式。另一方面，由于我国法律不承认自由心证的证据制度，因此，也就缺乏对审判人员的“心证”进行约束的规范和制度，这又导致了某些审判人员在审判过程中随意“心证”，对当事人的意见不闻不问，这也限制了当事人质证的积极性。
第三，我国的诉讼制度没有规定诉讼的原被告双方要进行审前证据开示和证据交换。尤其在刑事诉讼中，辩护律师在审前所能接触到的控方的证据十分有限 ，这就极大地限制了当事人和辩护律师的质证能力。在正常情况下，面对在法庭上首次接触的证据，要想组织有效的质证总是很困难的。
第四，我国的诉讼制度还存在另一个突出的问题，即案件的最终处理要经过不出庭的庭长、审委会成员、院长决定。由于出庭的法官未必对案件的处理有最终决定权，这就直接影响到控辩双方对质证的积极性。
第五，当前我国的证人出庭率很低。这其中有很多原因，本文在此不作专门的讨论。但显而易见的是，证人不出庭，质证就很难有效地进行。此外，关于鉴定人、勘验人、侦查人员出庭接受质证的比例就更低了。尽管严格要求每一个案件都传唤所有相关人员出庭接受质证是没有必要的，但对一些重大、疑难案件，仍然有必要强调相关人员都要出庭接受质证，以保证判决的公正性。
上述情况的存在不但直接影响了我国的质证制度作用的发挥，而且会给我国司法制度发挥其应有的化解社会纠纷的功能带来不良的影响。在同一制度框架内，质证的功能被削弱的后果必然要以司法机关职能的加强为补充，而过分强调国家权力在诉讼中作用对促进纠纷的表面性解决可能是有作用，但是对于真正纠纷的解决是不利的。因为，如果司法裁判的内容不是建立在当事人的内心信服的基础上，而始终要依靠国家的强制力来推行，那么其结果可能是在原有的社会矛盾的基础上再增加新的矛盾——司法机关和诉讼的当事人的矛盾。要使诉讼的结果能更多的为当事人所接受，推行诉讼民主化、使判决可能对其产生有利或不利后果的当事人尽可能参与判决的制作过程或许是可行的。而完善的质证制度必将有助于上述目标的实现。

1、参见：李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年8月第1版，第92页。
2、参见：柯昌信 崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年4月第1版，第16~18页。
3、参见：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月第1版，第184~185页。
4、参见：顾永忠著：《试论辩护律师的阅卷权》，载于陈光中 江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年4月第1版，第122~123页。