黑龙江省个体工商户条例

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黑龙江省个体工商户条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省个体工商户条例
黑龙江省人大常委会


(1986年9月27日黑龙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 经营登记
第三章 经营范围和形式
第四章 经营保护
第五章 监督管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护个体工商户的正当经营和合法权益,加强对个体工商户的指导帮助和监督管理,促进健康发展,使其更好地为繁荣经济、活跃市场服务,根据国家法律和规定,制定本条例。
第二条 个体工商户,是指依法核准登记从事国家法律、法规、政策允许的经营活动的个人或家庭。
个体工商户的合法权益受国家法律保护,任何单位或个人不得侵犯。
个体工商户应遵守职业道德,守法经营。
第三条 各级工商行政管理机关是个体工商户的行政主管机关,负责实施本条例。
其他有关部门按其职责范围,对个体工商户进行扶持,业务指导和管理。

第二章 经营登记
第四条 有经营能力的下列人员,可向当地工商行政管理机关申请经营登记,办理营业执照:
⒈城镇待业人员。
⒉农业居民。
⒊国家法律、法规、政策允许的其他人员。
第五条 凡申请办理个体工商户营业执照的,除持本人户口或居民身份证外,还应具有下列批准证明:
⒈从事个体工商业需要占地、占人行便道的,应有土地或城乡建设主管部门批准证明。
⒉从事机动车船运输的,应具备车船牌照、驾驶执照、车船损失保险和第三者责任保险凭证;从事客运的,还应有旅客意外伤害保险凭证。
⒊从事个体食品生产经营、饮食业的,应取得卫生部门的卫生许可证和从业人员健康检查合格证;从事理发业、浴池业的,从业人员应取得健康检查合格证。
⒋从事药品经营的,应具备与经营药品相适应的药学技术,经当地县级以上药品主管部门审查同意,并取得卫生行政部门的药品经营许可证。
⒌国家和省人民政府规定应具备的证件。
第六条 凡符合开业条件的,由市(含市辖区)、县级工商行政管理机关发给营业执照,同时将批准登记表抄送同级税务机关。
第七条 个体工商户的开业申请涉及到的有关部门,应在申请人提出申请之日起十日内作出批复;也可由市(含市辖区)、县人民政府组织有关部门联合审批。
第八条 个体工商户自领取营业执照之日起三十日内,持营业执照副本到税务机关办理税务登记。
从事旅店业、刻字业、信托寄卖业和废品收购业的,在取得营业执照后,十日内向当地公安机关备案。

第三章 经营范围和形式
第九条 经工商行政管理机关核准,个体工商户可经营工业、商业、饮食业、服务业、咨询服务业、交通运输业、建筑业和国家法律、法规、政策允许的其它行业。
第十条 经工商行政管理机关批准,允许个体工商户以一业为主兼营它业。
第十一条 个体工商户的生产经营形式允许灵活多样,经工商行政管理机关批准可采取下列形式:
⒈开作坊、办工厂。
⒉固定门市、摆摊设点、流动或到外省经营。
⒊自产自销、经销、代销、代购、代运。
⒋零售与批发。
⒌联合经营。
⒍国家法律、法规、政策允许的其他形式。

第四章 经营保护
第十二条 个体工商户的营业执照由工商行政管理机关管理,其它单位或个人无权扣缴或吊销。
第十三条 个体工商户所需要的生产经营场地,当地人民政府应纳入城镇建设规划。各有关部门应支持、保护个体工商户的正当经营活动。
第十四条 凡经批准的经营场所,未经县级以上人民政府批准,任何单位和个人不得占用、拆迁;确因需要必须迁移的,由当地人民政府事先安排适宜的经营场所,由占用单位承担迁移费用。经批准的临时经营场所,应有经营期限,在期限内拆迁的,应补偿直接损失;超过经营期限拆
迁的,不予补偿。
第十五条 国家机关工作人员不准利用职权侵占、勒索个体工商户的财物,强行安排人员、入股或入空头股分红。
第十六条 向个体工商户收费,应严格执行国家规定和《黑龙江省收费罚没集资管理条例》,任何地方和部门不得另立名目扩大收费范围,提高收费标准。
第十七条 经工商行政管理机关核准的店铺名称和注册商标受法律保护,任何人不得假冒。
第十八条 经工商行政管理机关批准,个体工商户按国家政策规定请帮手、带学徒,应依法签订书面合同,规定双方的权利和义务。

第五章 监督管理
第十九条 个体工商户凭营业执照从事经营活动。营业执照不准转借、转让、出卖、出租、涂改。自行停业六个月的,由工商行政管理机关收回营业执照。
第二十条 个体工商户合并、转业,应经工商行政管理机关及有关部门批准,并将营业执照副本送税务机关登记。结业的,在十天内办理注销手续,并向税务机关缴清应纳税款;超过时限,按经营对待,核收管理费。
第二十一条 个体工商户变更住址、店铺名称、负责人、从业人员、生产经营范围、方式、场地等事项,应事先向原审批机关办理变更手续,并将批准的营业执照副本送税务机关登记。
第二十二条 个体工商户应自觉遵守国家税收法规,认真履行纳税义务,如实申报营业额和所得额,按期如数缴纳税款。
第二十三条 个体工商户应按期向工商行政管理机关缴纳法定的管理费,不得拒交或瞒报少交。
第二十四条 个体工商户经营从国营批发部门购进的国家定价的商品,应执行规定的牌价;经营指导性价格的商品,应执行物价部门规定的指导性价格,经营市场调节价格的商品,随行就市;修理服务业收费,按《黑龙江省收费罚没集资管理条例》有关规定执行。
第二十五条 个体工商户需向银行(信用社)建立帐户的,应凭营业执照向所在地银行(信用社)申请。取得开户的,应遵守银行(信用社)的开户、结算、信贷、现金管理等有关规定。
第二十六条 个体工商户在经营中不准掺杂使假、短尺少秤、以次充好;不准欺行霸市、强买强卖;不准行贿诈骗;不准出售国家明令禁止出售的物品;不准生产经营假冒商品;不准从国营集体零售商店套购抢购紧俏商品就地转手加价出售。
第二十七条 经营采掘业、小型加工业、交通运输业、建筑业等易发生意外人身伤亡事故的个体工商户请帮手、带学徒,应向中国人民保险公司进行人身安全保险。不进行保险的,工商行政管理机关不得批准开业。
第二十八条 个体工商户的债务,一人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭全部财产承担。
第二十九条 各级个体劳动者协会在同级工商行政管理机关的指导下,协助各有关部门对个体工商户进行遵纪守法、职业道德、技术培训、优质服务等宣传教育和管理,保护个体工商户的合法经营和正当权益。

第六章 法律责任
第三十条 个体工商户凡违反本条例有关规定的,分别给予以下处罚:
⒈违反本条例第十九条规定,无照经营的,予以取缔,由税务机关按临时经营征收税款,并由工商行政管理机关没收非法所得。
对转借、转让、出卖、出租、涂改营业执照的,由工商行政管理机关吊销营业执照,没收非法所得,并处一百元至一千元罚款。
对因转借、转让、出卖、出租营业执照给第三者造成损失的,由转借、转让、出卖、出租营业执照人同承借、承让、购买、承租人共同承担赔偿责任。
⒉违反本条例第二十条规定,不经工商行政管理机关批准,擅自合并、转业的,吊销营业执照;在规定的期限内不办理税务登记的,按税法规定处理。
⒊违反本条例第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定的,分别由有关部门按规定给予处罚。
⒋违反本条例第二十五条规定的,由开户银行视情节按银行有关规定处理。
⒌违反本条例第二十六条规定的,由工商行政管理机关分别给予批评、警告、没收非法所得、罚款、吊销营业执照处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 凡违反本条例规定侵犯个体工商户合法权益的,分别给予以下处罚:
⒈违反本条例第十二条规定,擅自扣缴和吊销个体工商户营业执照的,由侵权人所在单位追究行政责任,由侵权人赔偿经济损失。
⒉违反本条例第十四条规定,非法占用,拆迁个体工商户合法经营场所造成经济损失的,由侵权单位或个人负责赔偿。
⒊违反本条例第十五条规定,侵占个体工商户财物的,应如数退还;并由侵权人所在单位视情节给予行政处分,构成犯罪的由司法机关追究刑事责任。
⒋违反本条例第十六条规定的,按《黑龙江省收费罚没集资管理条例》规定处理。
⒌违反本条例第十七条规定,冒充他人店铺名称和注册商标的,由工商行政管理机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法处理。
第三十二条 工商行政管理机关的案件处理,按国家现行规定执行。
第三十三条 当事人对处罚不服的,可向作出处理决定的上级机关申请裁决,对裁决不服的,可在接到裁决通过之日起十五日内向当地人民法院起诉,逾期不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请当地人民法院强制执行。

第七章 附 则
第三十四条 个人合伙经营户和以个人的名义承担民事责任的租赁、承包经营户,可参照本条例执行。
第三十五条 省内过去颁发的有关规定与本条例有抵触的,按本条例执行。国家有新规定的按国家规定执行。
第三十六条 本条例自1987年1月1日起施行。



1986年9月27日
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中国科学技术协会关于印发《中国科协项目管理办法(试行)》的通知

中国科学技术协会


中国科学技术协会关于印发《中国科协项目管理办法(试行)》的通知


机关各部门、各直属单位:

  为进一步加强中国科协项目管理,提高资金使用效益,现将《中国科协项目管理办法(试行)》印发你们,请遵照执行。

  附件:《中国科协项目管理办法(试行)》

二○○六年十一月十三日

  

中国科协项目管理办法(试行)

  第一章 总则

  第一条 为规范和加强中国科协项目管理,提高资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、《中央本级项目支出预算管理办法(试行)》、国务院办公厅转发财政部科技部《关于改进和加强中央财政科技经费管理若干意见的通知》(国办发〔2006〕56号)等相关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于中央财政预算资金安排的中国科协机关各部门和各直属单位(以下简称“各单位”)的行政事业类项目,包括专项业务、大型修缮和购置、大型会议和活动等项目。

  第三条 项目管理遵循以下基本原则:
  (一)统筹安排,突出重点。编制项目预算时要统筹考虑预算内外资金,项目经费优先安排重点项目的经费需求。
  (二)归口管理,全年申报。中国科协项目由归口管理部门统一负责申报,项目库实行滚动管理,全年接受项目申报。
  (三)公开申请,专家评审。中国科协组织实施的项目面向全国学会、地方科协、直属单位以及社会各界公开,并通过专家评审的方式确定项目承担单位,保证项目支出管理的公开、公平和公正。
  (四)规范管理,追踪问效。通过规范项目申报、项目评审、项目实施等环节的管理,开展对项目经费支出的追踪问效,并对项目完成结果进行绩效评价,切实提高资金使用效益。

  第四条 中国科协计划财务部(以下简称“计财部”)是项目预算管理部门,主要职责及工作要求:
  (一)负责汇总编制中国科协项目支出预算;
  (二)负责组织制定中国科协项目管理相关制度;
  (三)牵头编制中国科协项目计划,组织重大重点项目的评审工作;
  (四)对项目实施及预算执行情况进行监督检查,组织重大重点项目的绩效考评工作;
  (五)负责管理中国科协项目库和信息管理系统平台;
  (六)其他与项目管理有关的事项。

  第五条 中国科协机关各部门和各直属单位是相关项目的归口管理部门,主要职责及工作要求:
  (一)负责编制归口管理项目的预算草案,组织归口管理项目的论证和项目申报工作;
  (二)制定归口管理项目的实施方案、管理办法及经费管理办法,并报计财部审批;
  (三)负责归口管理项目的组织实施、验收和绩效评价等工作;
  (四)负责归口管理项目的信息管理工作;
  (五)其他与归口管理项目有关的工作。

  第二章 项目申报与审核

  第六条 中国科协项目申报实行归口管理。根据中国科协实际情况,项目申报按“5+ X”预算框架组织申报,“5”是指科学普及活动类项目、学术交流活动类项目、国际交流与合作类项目、科技服务平台类项目和信息资源建设类项目,“X”是指其他类项目。
“5+ X”分别由科学技术普及部、学会学术部、国际联络部、组织人事部、信息中心等相关归口管理部门统一负责申报。
第七条 申请财政经费支持的项目应具备以下条件:
  (一)符合国家有关方针政策;
  (二)符合社会改革和发展的新形势,具有前瞻性和创新性;
  (三)符合财政资金支持的方向和财政资金供给的范围;
  (四)符合中国科协行政工作和事业发展的需要,符合中国科协“三服务一加强”的工作方针;
  (五)符合项目单位自身职能定位和长远发展规划;
  (六)符合申报文本要求,有明确的绩效目标、组织实施计划和科学合理的项目预算,并经过充分的研究和论证。

  第八条 凡是申请财政经费支持的项目应认真填写项目申报文本。项目申报文本由项目申报书、项目可行性报告(编写提纲)和项目论证报告组成(见附件1、2、3)。

  第九条 项目申报文本的填报要求:
  (一)各单位申报项目时,除了填写财政部要求的项目申报文本外,还应按照本办法规定,填写项目申报书、项目可行性报告和项目论证报告;
  (二)新增项目中预算数额较大或者专业技术复杂的项目,应当填写项目可行性报告,并组织专家进行论证,提交项目论证报告;
  (三)延续项目中项目计划及项目预算没有变化的,可以不再填写项目的可行性报告和项目论证报告,项目计划及项目预算发生较大变化的,应当重新填写项目可行性报告和项目论证报告;
  (四)按照《政府采购法》和国家有关规定需要纳入政府采购范围的项目,应编制详细的政府采购计划;
  (五)申报单位应当按照规定的时间报送项目申报材料,项目申报材料的内容必须真实、准确、完整。

  第十条 中国科协实行“逐级上报,二级审核,书记处审定”的项目申报审批管理程序。
  (一)逐级上报,即项目单位应当按照预算管理级次申报项目,不得越级上报;
  (二)二级审核,即项目归口管理部门对项目单位申报的项目进行审核,计财部对项目归口管理部门申报的项目进行进一步审核、调整和排序,提交书记处审定;
  (三)书记处审定,即中国科协书记处对汇总上报的项目进行审定,确定中国科协年度项目计划及预算草案,报财政部审批。

  第十一条 项目审核的内容主要包括:
  (一)项目单位及所申报的项目是否符合规定的申报条件;
  (二)项目申报书是否符合规定的填报要求,相关材料是否齐全;
  (三)项目的申报内容是否真实完整,项目预算是否合理;
  (四)项目排序是否合理。

  第十二条 根据财政部批复的年度项目预算,书记处审核确定中国科协年度项目实施方案和经费分配方案,各归口管理部门据此调整和细化归口管理项目的绩效目标、工作内容和经费预算,完善项目具体实施方案,并报计财部审核备案。

  第十三条 对符合条件和要求的项目,经审核排序后纳入科协项目库。

  第三章 项目组织实施

  第十四条 为加强对项目的组织实施管理,按照项目经费规模将项目分为重大项目、重点项目和一般项目。重大项目是指财政批复的项目预算在1000万元(含)以上的项目,重点项目是指财政批复的项目预算在500万元(含)至1000万元的项目,一般项目是指财政批复的项目预算在500万元以下的项目。

  第十五条 计财部责成项目归口管理部门,根据重大重点项目特点和管理需要,制定具体的项目组织实施方案、项目管理办法和项目经费管理办法。

  第十六条 项目组织实施方案的主要内容包括:项目指导思想、目标任务、实施原则、实施步骤、管理机制、保障措施等。项目实施方案应当包含项目概算及其分解情况等内容。

  第十七条 项目管理办法的主要内容包括:项目相关方的分工与职责、组织管理方式、验收和绩效评价等。

  第十八条 项目经费管理办法的主要内容包括:项目资金开支范围、报账管理职责、报账程序、监督检查等。

  第十九条 重大重点项目的组织实施方案、项目管理办法及经费管理办法,须经计财部审核后,报中国科协书记处领导批准,以中国科协名义正式发文,在中国科协网站或通过其他有效途径向社会公布。

  第二十条 财政部批复中国科协预算后,根据下列不同情况,分别组织实施:
  (一)已明确具体执行单位和预算分配且无子项目的项目,由项目单位直接组织实施;
  (二)已明确项目预算,尚需确定子项目、预算分配方案和承担单位的项目,在项目具体实施前,由项目归口管理部门会同计财部组织专家或委托中介组织对其进行评审,确定子项目内容、预算分配方案和项目承担单位;
  (三)已明确项目预算和子项目内容,尚需确定项目承担单位的项目,以招标的方式确定子项目承担单位;
  (四)由计财部统筹安排的项目,项目经书记处会议审定后,按审定的内容和方案组织实施。

  第二十一条 项目评审的主要内容包括:子项目立项依据的充分性、目标设置的合理性、实施方案的可行性、预算分配方案的合理性、承担单位实施能力与条件的匹配性、预期社会效益和经济效益以及项目实施的风险与不确定因素等。

  第二十二条 项目评审专家应由相关领域的业务、财务和管理专家组成。专家应熟悉相关学科、专业发展近况,具有一定权威性,并具备相应的资质条件(高级专业技术职称)。专家数量和比例根据项目具体情况确定。

  第二十三条 在项目评审工作中,相关人员应遵循保密原则;中国科协机关工作人员不能作为评审专家参与评审工作;相关人员如与项目申报单位有利益关系,应遵循回避原则。

  第二十四条 重大重点项目的评审结果,经中国科协书记处领导批准后,在中国科协网站或通过其他有效途径向社会公示,公示期不少于7天。公示无异议的由中国科协正式行文通知项目承担单位。

  第二十五条 项目实施实行合同制管理。通过评审确定项目承担单位后,归口管理部门与项目承担单位签订项目合同书(或项目任务书,见附件4)。

  第二十六条 项目合同书的主要内容包括:项目总目标、主要工作任务和考核指标、计划进度和阶段目标、合同双方的权利义务、经费预算和违约责任等。

  第二十七条 项目合同书一经签订,须严格执行,不得自行调整。项目执行过程中,如发生项目变更、终止、调整预算的,必须按照规定程序报批。

  第二十八条 纳入政府采购计划的项目,须严格按照《政府采购法》等国家有关规定执行。对于大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参与验收工作。

  第二十九条 确实没有能力完成预定任务的项目,经计财部与项目归口管理部门审核,报书记处批准,可终止项目合同。计财部及时组织对该项目财务收支状况的专项审计,收回项目结余资金。
第四章 项目经费管理

  第三十条 项目预算批复后,项目单位严格按照批复的预算、规定的流程和项目实施进度请领拨款。

  第三十一条 项目经费开支内容主要包括业务活动费、支撑条件费、项目协作费、项目管理费和其他费用等。
  (一)业务活动费,是指项目承担单位在项目实施过程中,开展各类专项业务活动所发生的费用,包括:大型会议费、宣传展览费、策划设计费、软件开发费、采集加工费、技术培训费、出版印刷费,以及财政专项计划中特定的其他业务活动费等。
  (二)支撑条件费,是指项目承担单位在项目实施过程中,为开展业务活动所发生的必要的条件建设方面的费用,包括图书资料费、展品展具费、专用设备费、大型维修费、运行维护费等。
  (三)项目协作费,是指外部协作单位配合项目承担单位实施项目过程中所发生的与上述业务活动费相关的费用。
  (四)项目管理费,是指项目单位为组织实施项目所发生的公共管理性费用,包括调研费、劳务费、专家咨询费、验收费、监督检查、绩效评价等管理费。
  1.项目管理费经计财部审核批准后,按照专项经费预算分段超额累退比例法核定,核定比例如下:
  项目经费预算在100万元及以下的部分按照8%的比例核定;
  超过100万元至500万元的部分按照5%的比例核定;
  超过500万元至1000万元的部分按照2%的比例核定;
  超过1000万元的部分按照1%的比例核定。
  管理费实行总额控制,由项目承担单位管理和使用。
  2.劳务费是指在项目实施过程中支付给项目组成员中没有工资性收入的相关人员(如在校研究生)和项目组临时聘用人员等的劳务性费用。
  3.专家咨询费是指在项目实施过程中支付给临时聘请的咨询专家的费用。专家咨询费不得支付给与项目有关的工作人员。
以会议形式组织的咨询,专家咨询费的开支一般参照高级专业技术职称人员500-800元/人天、其他专业技术人员300-500元/人天的标准执行。会期超过两天的,第三天及以后的咨询费标准参照高级专业技术职称人员300-400元/人天、其他专业技术人员200-300元/人天执行。
以通讯形式组织的咨询,专家咨询费的开支一般参照高级专业技术职称人员60-100元/人次、其他专业技术人员40-80元/人次的标准执行。
  (五)其他费用,是指项目实施过程中除上述各项费用开支以外,财政部和中国科协准许开支的其他费用。

  第三十二条 以下开支内容不得在项目经费中列支:
  (一)应纳入单位基本支出预算开支的各项费用;
  (二)应列支基建支出的费用;
  (三)罚款、还贷、捐赠、赞助、对外投资等费用;
  (四)与项目实施无关的费用;
  (五)相关专项资金管理办法中规定的其他不得列支的费用。

  第三十三条 申请项目拨款时,应向财务部门提供如下材料:
  (一)项目组织实施方案、项目管理及经费管理办法等文件;
  (二)中国科协关于项目承担单位及资金分配方案等评审结论的正式通知;
  (三)项目合同书(或项目任务书);
  (四)项目申请拨款单、发票;
  (五)其他与请拨款相关的材料。

  第三十四条 出现以下情况,财务部门不予办理拨款手续等事宜:
  (一)未按本办法的规定和项目合同书的要求组织实施项目;
  (二)申请拨款的项目内容与年度项目预算批复不符;
  (三)项目支出超过规定开支范围;
  (四)提供的相关资料不准确、不真实、不全面;
  (五)违反国家财经法规的其他情况。

  第三十五条 项目经费必须专款专用,不得挤占、挪用、截留和滞留。

  第三十六条 项目结余资金的使用按照财政部《中央部门财政拨款结余资金管理暂行规定》等有关规定执行。
  (一)基本支出结余的管理办法将另行制定。各部门未完项目和已完项目结余由计财部核定;
  (二)未完项目的结余资金由各单位继续使用;已完项目的净结余资金,由计财部统筹安排,使用方案报经书记处审定后,报财政部审批。

  第五章 项目监督检查与绩效评价

  第三十七条 计财部对项目的实施过程和完成结果进行监督检查。

  第三十八条 项目完成后,项目归口管理部门将项目完成情况及时报送计财部备案。
  跨年度实施的项目,项目单位应于每年年底前向归口管理部门报送年度工作总结和年度经费预算执行情况,并同时抄送计财部备案。

  第三十九条 中国科协对年度预算安排的项目实行绩效评价。绩效评价办法参照财政部相关办法执行。项目的绩效评价工作由项目归口管理部门组织实施,计财部对重大重点项目和跨部门项目进行进一步绩效评价。

  第四十条 绩效评价结果作为加强项目管理、干部年度考核以及以后年度安排项目支出预算的重要依据。

  第四十一条 对违反本办法的有关规定和不履行项目合同书规定造成损失的,将视其情节轻重采取通报批评、停止拨款、撤销立项、不受理下一年立项申请等措施;对于截留、挤占和挪用项目经费的,按照国家法律法规追究有关当事人的经济和法律责任。

  第六章 附则

  第四十二条 项目归口管理部门应参照本办法规定,制定本部门本单位归口负责项目的管理制度。

  第四十三条 中国科协已印发的财务制度,凡与本办法相抵触的,以本办法为准。

  第四十四条 全国学会、地方科协可以参照本办法制定相应项目管理办法。

  第四十五条 本办法由中国科协计财部负责解释。

  第四十六条 本办法自发布之日起施行。

  附件:1.项目申报书
     2.项目可行性报告(编写提纲)
     3.项目论证报告     
     4.项目合同书(项目任务书)


  我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式。其中实践中“恶意透支”型的犯罪在实践中较为常见,但由于对刑法中的“恶意透支”的理解不同,使得本罪在理论上存在较多的争议,故有必要予以研究。

  一、恶意透支的刑法解读

  所谓透支,是指持卡人在其信用卡账户无存款或存款不足的情况下,通过信用卡从发卡银行获取短期、小额贷款用于消费的行为。在正常的信用卡交易中,持卡人进行透支,既为发卡行所允许,也为法律所保护。而不当的透支行为,则危及银行资金安全,破坏信用卡管理制度,需要通过刑法予以规制。学界对恶意透支行为产生争议的原因主要是将日常生活中对“透支”的理解带到刑法中。

  笔者认为,刑法上的恶意透支包括两个行为:一是违规透支行为,二是催收不还行为,二者前后相继,缺一不可,共同构成刑法上的恶意透支。而其中的“恶意”不仅体现在第一个行为上,更体现在第二个行为上。详言之,构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的关键并不在于“透支”时是否“恶意”,而在于透支后,经催收的“不归还”是否是“恶意”,因为就算“透支”时是“恶意”的,但此后予以归还的,根本不是刑法意义上的“恶意透支”,也当然不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。因此,刑法上“恶意透支”的本质在于“恶意”(非法占有目的)地“不归还”,而不是“恶意”地“透支”。

  二、“恶意透支”中的“催收不还”

  “催收不还”指的是刑法所规定的“经发卡银行催收后仍不归还的行为”。所谓“催收不还”,实际上包含了两个主体实施的两个不同的行为,即银行的催收行为和持卡人的不归还行为。那么,对催收不还应当如何理解?

  首先是“不归还”的理解:正如上文所说,“恶意透支”中的“不归还”是指的恶意不还。“不归还”既是行为人的客观行为,也是行为人主观恶意的体现。实践中,持卡人刷卡透支是一个完全正常且合法的行为,即使透支时具有非法占有目的,但此后将透支款项归还的,并未给银行造成任何损失,没有必要以犯罪论处。如果仅凭透支时的“恶意”就定罪的话,对于信用卡持卡人要求过高,持卡人承担的法律风险过大,而这当然会抑制信用卡的使用,也不利于银行信用卡业务的发展。

  其次是“催收”的理解。“催收”是银行的行为,而银行是“恶意透支”的被害人,将“催收”作为“恶意透支”的要件,似乎意味着构成犯罪取决于被害人的行为,而不是行为人的主观恶性和客观危害,这恐怕并不合理。因此,笔者认为,刑法中恶意透支可以定义为“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,拒不归还的行为”。同时在司法解释中,可以将“催收不还”作为以“非法占有目的”而“拒不归还”的典型形式之一。这样既不会否定“催收不还”在刑法中的意义,也有利于对透支后逃匿等逃避银行催收情况的处理。

  三、对“恶意透支”宜单独定罪

  现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的情形之一,除此以外,信用卡诈骗罪还包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡等情形。笔者认为使用型的信用卡诈骗罪与恶意透支存在明显区别,所以有必要将恶意透支行为独立成罪。

  首先,二者的区别明显,表现在:1.在犯罪主体上,前者是非法持卡人所为,包括骗领信用卡的人;恶意透支的主体主要是合法持卡人,在共同犯罪中包括同伙。2.在犯罪主观方面上,前者的主观方面可以由行为本身来体现,故无须特别规定或确认非法占有目的;而恶意透支必须确认非法占有目的,不能由客观方面进行推定。3.从司法认定的角度来看,前者在行为实施后便直接构成刑事法律关系;恶意透支有一个从民事法律关系转化为刑事法律关系的过程。

  其次,笔者认为恶意透支不同于其他形式的信用卡诈骗罪主要在于它不符合或者不完全符合诈骗罪的特征。理论上认为,诈骗罪的基本特征在于行为人实施欺诈而使他人陷入错误,并基于认识错误而交付财物。但合法持卡人透支时,不管是善意还是恶意,均难以认定行为人实施了欺诈行为。退一步说,就算行为人隐瞒自己非法占有的目的进行透支属于欺诈,也不能认为对方(特约商户)基于欺诈陷入认识错误而交付财产,因为特约商户在行为人刷卡透支时,并没有义务审查也无需考虑持卡人内心是“善意”还是“恶意”,换句话说,行为人是否隐瞒自己的内心意思,根本不会产生使特约商户陷入认识错误的问题。

  再次,正如前文所说,刑法中的“恶意透支”的“恶意”关键在于“恶意”的“不还”,而不是“恶意”的“透支”。因为透支后归还的,不管透支时是否是“恶意”,都不构成犯罪。从这个角度看,“恶意透支”型犯罪实际上是典型的不作为犯罪,其行为方式表现为透支后拒不退还。而其他形式的信用卡诈骗罪均以此作为典型形态。

  最后,将恶意透支单独定罪,有助于一些问题的处理。比如有学者持机器不能被骗,被骗的只能是人的观点,据此将恶意透支分为通过特约商户透支和通过自动取款机透支。前者可以构成信用卡诈骗罪(恶意透支型),后者则根据非法占有目的产生的时间,又分两种情况:一是在领取信用卡时就有恶意透支的意图,然后在自动取款机上恶意透支,经发卡银行催收不还的,构成信用卡诈骗罪;二是行为人申领时没有实施欺骗行为,只是后来产生非法占有目的,从自动取款机上恶意透支,由于机器不存在被骗的问题,所以只能认定为盗窃罪。笔者认为,同样是恶意透支行为,如此区别对待确有些“简单问题复杂化”。而且如果对后一种情况定盗窃罪,也无法解释“催收不还”在盗窃罪中的合理定位。之所以会出现这样的情况,就是因为将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的缘故。

  综上,考虑到刑法上“恶意透支”行为的特殊性,有必要对其单独予以定罪。

  (作者分别为安徽省芜湖市三山区人民检察院检察长、上海对外贸易学院法学院教授)