刍议我国民法典制定的一些问题

如皋市人民法院 沙建平

民法体系庞杂而又博大精深，穷一生的精力未必能窥其全貌，这里，笔者仅仅谈谈对中国制定民法典的问题一些看法。
中国为什么要制定民法典？从一些资料来看，民法典如果成功颁布，至少有如下几点好处：第一，制定民法典是中国民事法律体系完备的象征。1986年制定《民法通则》以来，我国进行了很多民事单行立法，但似乎总是不能满足社会对民事法律的需求，“法律没有规定”也是耳边常闻之语。一旦颁布了民法典，应当至少可以“有法可依”。第二，民法典的颁行可以确保司法公正。由于过去粗线条式的立法给予法官很大的自由裁量权，从而可能会出现相似案例不同判决甚至可能滋生腐败，而民法典的制定可以限制法官的自由裁量权。第三，制定民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一定体例编纂在一起，不仅可以解决原来法律之间相互矛盾冲突的问题，而且可以便于民众查阅学习，原本出现民事纠纷需要查阅各种法律文件，在民法典颁布以后，可能可以仅仅通过查阅民法典来解决。第四，民法典的制定是一个国家法制的象征与表现。环顾各个大陆法国家，无一不是制定了详尽的法典。对此，有学者曾期望中国民法典将是一部先进的引导“二十一世纪”的法典。但对于这些解释，笔者认为这些好处未必都能成立。
一、关于制定民法典是中国民事法律体系完备的象征
笔者认为：首先，一般而言，即使再有预见性，法典（立法）也是对过去的总结，而这种总结也不可能概括以往所有社会生活。过于强调制定法典，实际上是对人的理性的过于自信，认为法典能涵盖所有的社会生活，而以往的历史经验告诉我们这是难以实现的，各国的法律包括民法典无不在修正之中，此外也出现了越来越多的单行立法。我国如果制定民法典，是否也有可能重蹈覆辙？正如费孝通先生在《乡土中国》中写的“一个变动中的社会，所有的规则是不能不变动的”。其次，人们对民法典的迷信是立法万能意识的体现。现实中人们遇到民事纠纷往往觉得法律查询适用太难，最极端的就归结于“无法可依”，此时人们就寄希望于立法，而民法典的制定恰恰符合了人们的心理期望，认为一但制定的法典，所有的问题都将得到解决。实际上，司法从来都是一个难题，原因在于任何两个个案的环境都是不一样的，已既成的法律规定有一定的距离，要使法律规定与个案统一，这需要司法的技艺，而不是重新立法。我们与其希望在立法上一劳永逸，到不如寄希望于司法技艺的提高。
二、关于民法典的颁行可以确保司法公正和制定民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一定体例编纂在一起
可以问这样一个问题，民法典的制定究竟可以带来什么?带来司法公正？带来民法体系的和谐？显然，民法典的制定可能具备上述的功能，但问题是这是一种不可替代的方式吗？对于限制法官的自由裁量权，通过详尽的民事单行立法也可以解决。而对于民法典可以集中资讯的优势在工业时代也许能体现出来，而现代随着网络与数据库技术的不断发展，查询法律法规已不再是难事，所以即使采用民事单行立法也不会增加查询的难度。这里有人可能会有一定的质疑，民法典毕竟不同于法律汇编或法律数据库。这里二者之间的确存在差别，但这里笔者想要说明的是功能上而言，数据库技术的发展加上民事单行立法完全可以取代民法典在相关领域的功能，而且有可能做得更好。这样，进行详尽的民事单行立法，不仅可以解决法官自由裁量权的问题，更可以对社会生活有更好的回应（民事单行立法有更大的灵活性，能更好的回应社会生活，这是毋庸置疑的）。
三、关于民法典的制定是一个国家法制的象征与表现
民法典的确可以是法制的象征，也确实有很多国家制订民法典，但到目前而言，世界上两百多个国家中只有约一半的国家拥有民法典，而另一半的国家仍然没有制定民法典，其中不乏一些具有世界性影响的大国和强国，例如美国、英国等。虽然这些普通法系国家在近些年来也开始重视成文法在社会生活中的地位，但从根本上来说，这并未动摇判例法在这些国家承担主要法律渊源的核心地位，而且这些国家也没有任何迹象表明其准备走民法法典化的道路，笔者认为这种趋势还将持续。这说明，民法典并非是民法发展的必经阶段。当然，这里也可能有质疑，认为我国属于大陆法系国家，既然是大陆法系国家，那么法典化是一个必然的选择，这似乎类似于宿命论和家庭出生论。实际上，一个国家是否采取民法法典化，只是一个国家基于特定的时空所作的一种立法选择，如台湾民法学者王泽鉴认为“中国之继受外国民法，采大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。其之所以不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系并无优劣之分，但英美是判例法，不适于依立法方式继受。其所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法制定在后，其立法技术及法典内容被认为较法国民法典进步。”
如本文开头提到的，有人曾提出要制定出一部引领二十一世纪的民法典，中国民法学界很多专家为民法典付出很多，这里不用怀疑甚至要尊敬这些专家的热情和努力，中国法律和法学是需要一个来证明自身的东西。但从以上分析来看，民法典制定形式意义要大于实质意义，这里，笔者想表明自己的观点，中国并非一定要制定民法典，制定民法典仅仅是一种可供选择道路。


湖北省人大


湖北省人民代表大会代表工作条例
湖北省人大



（1989年4月27日湖北省第七届人民代表大会第二次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 代表在省人民代表大会会议期间的职责
第三章 代表在省人民代表大会闭会期间的活动
第四章 联系代表
第五章 代表履行职责的保障
第六章 代表资格和任期
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障省人民代表大会代表履行职责，充分发挥代表的作用，完善人民代表大会制度，根据宪法和法律的有关规定，结合本省的实际情况，制定本条例。
第二条 代表受全省人民的委托，行使当家作主的权利，参与管理本省的国家事务。
全省各级国家机关和组织、各社会团体、企业事业单位，都应当尊重代表的权利，支持和协助代表依法履行职责。
第三条 代表应当学习、宣传、遵守法律和政策，贯彻执行全国人民代表大会和省人民代表大会及其常委会的决议、决定。
代表应当同原选举单位和人民群众保持密切的联系，并接受其监督，向省人民代表大会及其常委会、省人民政府反映人民群众的意见和要求。
第四条 省人大常委会、省人民政府、省高级人民法院和省人民检察院都必须密切联系代表，倾听代表的意见和建议，接受代表的监督。

第二章 代表在省人民代表大会会议期间的职责
第五条 代表有权审议大会的各项报告和议案；选举全国人民代表大会代表，省人大常委会组成人员，省长、副省长，省高级人民法院院长，省人民检察院检察长；表决省人大各专门委员会组成人员；表决大会的各项决议和决定。
第六条 代表十人以上联名，可以向省人民代表大会提出属于省人民代表大会职权范围内的议案。
第七条 省人民代表大会在选举全国人民代表大会代表、省人大常委会组成人员，省长、副省长，省高级人民法院院长，省人民检察院检察长的时候，代表十人以上联名，可以提出上述人选。
第八条 全体代表的十分之一以上联名，可以提出对省人大常委会组成人员、省长、副省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长的罢免案。
第九条 代表十人以上联名，可以书面提出对省人民政府和它所属各工作部门以及省高级人民法院、省人民检察院的质询案。
第十条 省人民代表大会审议议案的时候，代表可以向本级有关国家机关提出询问。
第十一条 代表可以对各方面的工作提出建议、批评和意见。
第十二条 代表除因病或其他特殊原因以外，应当出席省人民代表大会会议。因故不能出席的，须向大会主席团或省人大常委会请假。
代表应当遵守大会纪律，保守国家机密。

第三章 代表在省人民代表大会闭会期间的活动
第十三条 经全体代表的五分之一提议，可以临时召集省人民代表大会会议。
第十四条 在省人民代表大会举行会议之前，大会应征求、汇集人民群众和有关方面的意见，为出席大会作准备。
第十五条 代表凭本届省人民代表大会代表证或视察证执行代表职务。
第十六条 代表可就本行政区域执行宪法、法律和法规的情况，全国人民代表大会和省人民代表大会及其常委会的决议、决定实施情况，国民经济和社会发展计划、财政预算执行情况和政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族等各方面的工作，进行视察、调查以及同有关负
责人座谈对话，向有关国家机关提出建议、批评和意见。
第十七条 代表在视察或调查活动中所提意见和建议，凡属当地处理的，由当地人大常委会或省人大常委会地区联络机构负责转当地有关部门处理；属于省处理的，由省人大常委会负责转省有关部门处理。
第十八条 代表可以列席原选举单位的人民代表大会会议或者应邀列席其常委会会议。
在中央驻汉单位或省直机关工作的代表，每年至少到原选举单位活动一次。
第十九条 代表可以按地域或行业系统建立代表小组，也可以同当地各级人民代表大会代表联合建立代表小组。
代表小组组长由代表推选，代表小组活动由组长召集。
第二十条 代表小组活动的主要内容：
（一）学习宣传宪法、法律、法规以及政策，宣传贯彻全国人民代表大会和省人民代表大会及其常委会的决议和决定；
（二）就地开展视察、调查，同有关方面的负责人座谈对话；
（三）联系人民群众，反映他们的意见和要求；
（四）交流代表工作经验或进行其它的代表活动。
第二十一条 代表小组每年至少进行两次活动，活动情况应报告原选举单位，重要活动情况向省人大常委会反映。
第二十二条 代表应做好本职工作，并在工作和社会活动中，协助省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院推行工作。

第四章 联系代表
第二十三条 省人大常委会及其办事机构、各专门委员会和代表的选举单位，都应做好联系代表工作，为代表履行职责服务。
第二十四条 省人大常委会代表工作委员会，负责联系代表的日常工作。
第二十五条 省人大常委会、各专门委员会和代表的选举单位，在省人民代表大会举行会议之前或平时根据需要，组织安排代表进行视察或专题调查。
第二十六条 省人大常委会、各专门委员会进行视察或专题调查时，可以邀请有关代表参加。
第二十七条 出席或列席省人大常委会会议的人员，会前可就会议的有关议题征求当地代表的意见。
第二十八条 省人民代表大会及其常委会、各专门委员会在审议议案前，可书面征求有关代表的意见；还可邀请有关代表列席省人大常委会或专门委员会会议，直接听取代表的意见。
第二十九条 代表因重要情况或重大问题要求同省级国家机关负责人座谈对话的，由省人大常委会代表工作委员会会同办公厅负责联系，有关机关要认真安排和接待。
第三十条 省人大常委会、各专门委员会的组成人员，应采取多种方式联系代表，征求和听取代表的意见、要求和建议，并及时向省人大常委会反映。
第三十一条 省人大常委会代表工作委员会负责接待和处理代表来信来访，对重要问题，提请省人大常委会或有关专门委员会负责人处理；必要时报请省人大常委会主任会议审议决定。
第三十二条 反映下列问题的代表来信来访，由省人大常委会直接办理并答复代表：
（一）省级国家机关违反宪法、法律、法规和全国人民代表大会、省人民代表大会及其常委会的决议、决定的；
（二）下一级人民代表大会及其常委会的决议、省人民政府的决定和命令不适当的；
（三）对省级国家机关及其领导人员提出申诉和意见的；
（四）对省人民代表大会及其常委会的决议、决定提出意见和建议的；
（五）对省人大常委会、各专门委员会的工作提出意见和建议的；
（六）对省人民代表大会代表或由省人民代表大会选举的全国人民代表大会代表提出申诉和控告的；
（七）有关省人民代表大会及其常委会职权范围的其它问题。
第三十三条 代表提出的各种建议、批评和意见，省和当地人大常委会除直接办理的以外，均交由本级人民政府、人民法院、人民检察院等有关单位研究办理。各承办单位应当及时办理，至迟必须在五个月内办理完毕，答复代表，并报告同级人大常委会。省人大常委会应当征询代表对
办理工作的意见；对办理不当的，责成承办单位重新办理。必要时，承办单位应向代表当面作出答复或说明。

第五章 代表履行职责的保障
第三十四条 代表在省人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
第三十五条 代表在省人民代表大会会议期间，非经大会主席团许可，在大会闭会期间，非经省人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果是因为现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向省人民代表大会主席团或者常委会报告。
第三十六条 省人大常委会应向代表发送《湖北省人民代表大会常务委员会公报》、《湖北人大通讯》，以及有关的学习参考资料。代表可按有关规定阅读文件。
第三十七条 代表在省人民代表大会闭会期间，除列席原选举单位和省人大常委会的会议外，脱产进行代表活动的时间，全年一般不少于十五日。
第三十八条 省人大常委会组织代表进行集中统一视察的经费和代表日常活动必要的经费，由省财政列支。
第三十九条 代表脱产执行职务活动一律按出勤对待，其工资、奖金和其它福利补助由代表所在单位照发。对于无固定工资收入的代表，由省财政每年一次性地发给误工补贴。
第四十条 有关单位和组织应当为代表执行职务提供必要的便利条件。凡是对代表依法履行职责进行刁难、阻挠或打击报复的，省人大常委会应当责成有关部门严肃处理，直至追究法律责任。

第六章 代表资格和任期
第四十一条 代表在任期内调离或者迁出本省的，其代表资格自行终止。
代表在调离或者迁出所在工作单位或居住地时，应向原选举单位和省人大常委会报告。
第四十二条 选举单位有权随时依法撤换自己选出的代表。
第四十三条 代表的任期，从每届省人民代表大会举行第一次会议开始，到下届省人民代表大会举行第一次会议为止。

第七章 附 则
第四十四条 本条例由省人大常委会负责解释。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。1983年9月27日湖北省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《湖北省人大常委会关于省人民代表大会代表工作的试行办法》同时废止。



1989年4月30日