摘要： 学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。
关键词： 电子证据 证据属性 证据审查 法庭示证
学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。
一、电子证据及其特点
新刑事诉讼法第48 条第2 款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。而根据美国1999 年7 月通过的《统一电子交易法》以及印度2000 年通过的《信息技术法》等法律的相关定义，电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别，但都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据相比较，电子证据具有以下显著特点：
1、高科技性。电子证据是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础。
2、无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息， 都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据其实质上是看不见摸不着，具有无形性。
3、多样性。和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。
4、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
5、易被破坏性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式， 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。
二、电子证据的收集
网络犯罪给各国的社会秩序造成了严重的破坏，各国都在采取措施积极应对，在实体法上增加新的罪名，在程序法上针对此类犯罪制定相应的调查措施，例如电子证据的保护、搜查扣押、实时收集等措施。有些电子证据的收集措施是传统调查方式无法取代的。
（一） 电子证据刑事调查的基本特征
分散在网络和若干计算机系统的电子证据，使得传统的侦查措施已不能有效地对电子证据收集。在用传统的搜查扣押措施收集某处计算机上的信息时，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，电子计算机信息系统中的电子证据很可能被迅速删除、转移。电子证据刑事调查应具有针对性、快速性和实效性。在网络犯罪过程中，涉案计算机数据是犯罪过程中留下的痕迹或结果，它们有着共同的特点:
第一，保持证据的完整性比较困难。电子证据因为容易遭到人为的破坏或因经营的需要而遭修改、删除或破坏。
第二，电子证据可能分布在较多的计算机、网络系统中，迅速地收集全部的电子证据非常困难。传统的搜查扣押已不再适合。
所以，有必要制定相应的规定来确保计算机数据的管理人或其他人在依法向有关的机关提供协助期间保守秘密。我国《刑事诉讼法》没有电子证据收集的具体规定，只是对传统证据的调查作了一系列规定，如证据收集的法定主体，有关单位和个人的协助义务，搜查、扣押等侦查措施，尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度， 1996 年《刑事诉讼法》第一百零一条规定，“在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。在《刑事诉讼法》外，我国其他的一些法律规范对电子证据的调查做了相关的规定，主要有《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等，以上行政法规或者规章规定的保护计算机数据的措施，在规范管理网络服务者的同时使其为行政执法或刑事侦查提供协助。网络服务者可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者( ICP) 和网络连接服务提供者( ISP) 。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服提供者，有义务记录保存以提供或系统发布的信息内容及其发布时间，互联网地址或者域名等内容数据或往来信息。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。电子证据本质上属于数字化的电磁形式的证据，收集电子证据比收集传统证据更为复杂、更为困难。收集电子证据的重要性和复杂性推动了电子证据相关调查措施的发展。许多国家设立了截取实时传输电子证据的措施，搜查、扣押电子证据时允许警方使用多种高新技术设备，并设置与电子证据相适应的调查措施，这些措施应当根据电子证据及其应用环境的技术特征来设立，同时考虑到技术的水平。
（二） 电子证据的收集与人权保障
现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络给人们的生活带来方便，网络上来往和交流已成为人们的习惯。但是，个人数据与个人隐私又是息息相关的，电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料，极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。
打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务，现在各国的刑事诉讼不可能只追求一方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪，当然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制，反映了一个国家人权保障的状况。
电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。《关于网络犯罪的公约》第15 条规定了调查措施的适用条件和权力保障要求，缔约方应当在本国法律中规定有关的措施，以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡，而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国以前的有关规定对人权保护考虑得不多，没有限制网络服务提供者对个人数据的记录保存，反而因为应当保存有关信息的法律规定，为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时，必须履行法定的人权保护义务，保护公民合法权利和自由，并贯彻相称性原则。
在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施，也要制定与之相关权利保障措施和使用条件，防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定，极易导致范围的任意扩大。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦查刑事案件的早期适用，但这些措施必须要在刑事案件发生后适用，而且必须符合法定程序，严禁将它们作为防御犯罪的手段，更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段，不能违背司法公正性和社会公共利益，尤其是应当考虑到受电子证据调查影响的第三方权利及正当利益，尽可能避免对其产生不利的影响，若不可避免，应采取措施将这种影响降到最低限度，避免给第三方造成损害，造成第三方损害的应当进行补偿。
（三）电子证据的搜查和扣押措施
从搜查扣押电子证据的立法看，许多国家都是通过对传统搜查扣押措施的修订来逐步完善起对电子证据的搜查、扣押措施。我国《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查扣押做出了具体详细的规定。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十七条规定了对电子证据收集的特别程序，计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止使用，并保护计算机及相关设备。第二百一十八条规定，对于可以用作证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度，并妥为保管。对于电子邮件的扣押，必须经县级以上公安机关负责人或检察长批准，通知有关机关或者网络服务机构将有关的电报、电子邮件检校扣押，不需要继续扣押的应立即通知邮电机关或网络服务机构。对扣押的电子证据应当妥善保管，尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性，使其出于不可访问状态或者及时从可以访问的计算机系统中移走。
出口货物实施检验检疫绿色通道制度管理规定
国家质量监督检验检疫总局
出口货物实施检验检疫绿色通道制度管理规定
第50号
《出口货物实施检验检疫绿色通道制度管理规定》已经2003年6月19日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
局 长
二○○三年七月十八日
出口货物实施检验检疫绿色通道制度管理规定
第一章 总 则
第一条 为加快口岸通关速度，方便出口货物通关放行，促进出口，根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例等有关规定，制定本规定。
第二条 本规定所称检验检疫绿色通道制度(以下简称绿色通道制度)是指，对于诚信度高、产品质量保障体系健全、质量稳定、具有较大出口规模的生产、经营企业(含高新技术企业、加工贸易企业)，经国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）审查核准，对其符合条件的出口货物实行产地检验检疫合格，口岸检验检疫机构免于查验的放行管理模式。
绿色通道制度实行企业自愿申请原则。
第三条 国家质检总局主管全国出口货物绿色通道制度的监督管理和实施绿色通道制度企业的核准工作。
国家质检总局设在各地的直属出入境检验检疫局（以下简称直属检验检疫局）负责所辖地区实施绿色通道制度企业的审查和监督管理工作。
国家质检总局设在各地的出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)负责所辖地区实施绿色通道制度企业的申请受理、初审和日常管理工作。
第四条 国家质检总局根据出口货物检验检疫的实际情况以及绿色通道制度的实施情况确定、调整实施绿色通道制度出口货物的范围。
散装货物、品质波动大、易变质和需在口岸换发检验检疫证书的货物，不实施绿色通道制度。
第二章 企业资格
第五条 申请实施绿色通道制度的企业(以下简称申请企业)应当具备以下条件：
（一）具有良好信誉，诚信度高，年出口额500万美元以上；
（二）已实施ISO9000质量管理体系，获得相关机构颁发的生产企业质量体系评审合格证书；
（三）出口货物质量长期稳定，2年内未发生过进口国质量索赔和争议；
（四）1年内无违规报检行为；2年内未受过检验检疫机构行政处罚；
（五）根据国家质检总局有关规定实施生产企业分类管理的，应当属于一类或者二类企业；
（六）法律法规及双边协议规定必须使用原产地标记的，应当获得原产地标记注册；
（七）国家质检总局规定的其他条件。
第六条 申请企业应当对以下内容做出承诺：
（一）遵守出入境检验检疫法律法规和《出入境检验检疫报检规定》；
（二）采用电子方式进行申报；
（三）出口货物货证相符、批次清楚、标记齐全，可以实施封识的必须封识完整；
（四）产地检验检疫机构检验检疫合格的出口货物在运往口岸过程中，不发生换货、调包等不法行为；
（五）自觉接受检验检疫机构的监督管理。
第七条 申请实施绿色通道制度的企业，应当到所在地检验检疫机构索取并填写《实施绿色通道制度申请书》（见附件），同时提交申请企业的ISO9000质量管理体系认证证书（复印件）及其他有关文件。
第三章 审查与核准
第八条 受理申请的检验检疫机构应当按照以下规定完成初审工作：
（一）对申请文件进行审查；
（二）对企业的质量保障体系情况、出口货物质量情况、有无违规报检行为或者其他违反检验检疫法律法规行为等情况进行核实和调查；
（三）提出初审意见并提交所属直属检验检疫局审查。
第九条 直属检验检疫局对检验检疫机构提交的初审意见及相关材料进行审查，并将审查合格的企业名单及相关材料报国家质检总局。
第十条 国家质检总局对符合绿色通道制度相关要求的企业予以核准。
经核准的实施绿色通道制度的企业名单由国家质检总局对外公布。
第四章 产地检验检疫
第十一条 产地检验检疫机构对符合下列规定的，按照实施绿色通道制度受理报检：
（一）实施绿色通道制度的自营出口企业，报检单位、发货人、生产企业必须一致；
（二）实施绿色通道制度的经营性企业，报检单位、发货人必须一致，其经营的出口货物必须由获准实施绿色通道制度生产企业生产。
第十二条 对于获准实施绿色通道制度的出口企业，由所在地检验检疫机构在CIQ2000系统报检子系统对其绿色通道资格予以确认。
第十三条 检验检疫机构工作人员在受理实施绿色通道制度企业电子报检时应当严格按照实施绿色通道制度的要求进行审核。对不符合有关要求的应当在给企业的报检回执中予以说明。
第十四条 检验检疫机构工作人员在施检过程中发现有不符合实施绿色通道制度要求的，应当在“检验检疫工作流程”或者相关的检验检疫工作记录的检验检疫评定意见一栏加注“不符合实施绿色通道制度要求”字样。
第十五条 产地检验检疫机构应当对实施绿色通道制度出口货物的报检单据和检验检疫单据加强审核，对符合条件的必须以电子转单方式向口岸检验检疫机构发送通关数据，在实施转单时，应当输入确定的报关口岸代码并出具《出境货物转单凭条》。
第五章 口岸审查放行
第十六条 口岸检验检疫机构应当为实施绿色通道制度的企业设立服务窗口。
第十七条 对于实施绿色通道制度企业的出口货物，口岸检验检疫机构应当进入CIQ2000系统报检子系统启动绿色通道功能。
第十八条 对于实施绿色通道制度的企业，口岸检验检疫机构应当严格审查电子转单数据中实施绿色通道制度的相关信息；对于审查无误的，不需查验，直接签发《出境货物通关单》。
实施绿色通道制度的企业在口岸对有关申报内容进行更改的，口岸检验检疫机构不得按照绿色通道制度的规定予以放行。
第六章 监督管理
第十九条 产地检验检疫机构应当建立实施绿色通道制度企业的管理档案，加强对实施绿色通道制度企业的监督。
第二十条 口岸检验检疫机构发现实施绿色通道制度企业不履行自律承诺的或者有其他违规行为的，应当及时报口岸所在地直属检验检疫局。
口岸所在地直属检验检疫局核实无误的，通报产地直属检验检疫局；产地直属检验检疫局暂停对该企业实施绿色通道制度，并向国家质检总局报送取消该企业实施绿色通道制度资格的意见；国家质检总局核实后，取消该企业实施绿色通道制度的资格。
第二十一条 口岸和产地检验检疫机构应当定期对绿色通道制度实施情况进行统计，并建立相互通报制度。
第七章 附 则
第二十二条 本规定由国家质检总局负责解释。
第二十三条 本规定自公布之日起施行。