住 房 按 揭 法 律 问 题 研 究

目　 录


第一章 引 言

第二章 按揭的起源及英美法中的按揭
第一节 按揭的词源
第二节 英美法中按揭制度的历史沿革
第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之分析比较
第四节 香港法律中的按揭

第三章 中国大陆的按揭
第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系
第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较
第三节 楼花按揭的法律问题

第四章 按揭中的实务问题
第一节 按揭中的重复抵押
第二节 现房按揭中对抵押权的救济
第三节 住房按揭中抵押权的实行
第四节 住房按揭发生纠纷时的处理

第五章 住房按揭与保险
第一节 住房按揭中当事人所面临的风险
第二节 银行方面对住房按揭贷款风险的防范
第三节 西方发达国家保险介入住房按揭的经验
第四节 我国保险业介入住房按揭的问题

第六章 住房按揭证券化分析
第一节 证券及证券化
第二节 住房按揭证券化的必要性、可行性及所遇困难
第三节 欧美和日本房地产抵押债权证券化操作程序介绍

结束语

第一章 引言

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。俗话说："安居才能乐业"。另外，从某种意义上来说，人类文明的进程就是建筑和城市化的过程，从原始洞穴发展到现代摩天大厦，体现了人类的进步。人类对居所的投资，直接为劳动力的再生产提供了最基本的生活资料，从而直接为社会劳动生产力的延续与发展创造了物质载体。因此，一国房地产业发展的程度，尤其是住宅经济发展水平，对社会劳动力的再生产具有重要影响。 发达国家房地产业发展经验表明，当房地产业发展进入成熟期后，房地产业产值一般占国民生产总值的比重为20-30%。据联合国统计，从1976年以来，用于建造房屋的投资占国民生产总值的比重一般为6-12%（新加坡高达12-26%），所形成的固定资产占同期形成的固定资产总值的50%以上，其中用于住宅建设的投资一般占国民生产总值的3-8%，占固定资产形成总值的20-30%。从我国目前的发展状况来看，根据有关部门的预测，我国房地产业生产总值每年如以18%的速度增长，到2000年占国民生产总值的比重也只有5.5%，这一比例与发达国家相距甚远。由此可见，今后加大房地产业发展的力度已势在必然。国家有关部门根据产业发展趋势，已制定了发展房地产业的实施计划：在2000年前，房地产业生产总值力争达到建筑业生产总值的两倍，为国民生产总值的10%左右。 这一规划表明，我国将房地产业发展作为今后调整产业结构的突破口和作为国民经济发展中先导行业的选择已十分明显。由于房地产业的发展必然需要金融业的大力支持，所以今后房地产金融业在国民经济发展中的地位将更加重要。 国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1:6左右时，住房的有效需求才能形成。但在我国，两者之比大约为1:20甚至1:30，由此便导致全国400多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的尴尬局面。然而，要在短期内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的。在这种情况下如何推动房地产业健康发展便成为迫切需要解决的问题。 一位英国学者曾这样描述："十九世纪发明了分期偿还的贷款……，这个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以与改变英国面貌的蒸汽机发明相提并论"。抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具。 但是，直到本世纪50年代，各国的银行业出于资产流动性的考虑，对房地产贷款业务的开展都比较慎重，在理论上也认为一般商业银行只能经营短期商业贷款。第二次世界大战后西方经济学界提出了"预期收入理论"，其认为，贷款的清偿依赖于借款人的预期收入，只要借款人的未来收入具有稳定性，对其进行长期放款，如通过分期付款办法开展房地产抵押放款业务，也同样可以保证这种资产的流动性和安全性，由此便为商业银行涉足房地产经营业务提供了理论依据。 在房地产业的发展中，银行作为融资中介主体，只有同时向房产商和住房消费者提供银行信贷业务，才能促进信贷资金的良性循环，并分散风险，从而有利于房地产金融业务的开展。如银行只向房产商提供贷款，信贷资金就不能进入良性循环状态，使风险增高，因为从价值规律的角度分析，商品房作为商品，包含价值形成的过程，又包括价值实现的过程。商品房被生产出来以后，如不进入消费领域，就会形成空置，这种产品便代表了巨额的资金积压，资金不能尽快收回，利息成本的风险便会不断增高。如果资金因销售受阻而无法收回，必然造成呆帐。因此，只有使商品房进入最终消费领域，投入的资金才能顺利收回。而住房消费的主体是房屋置业者，如果置业者无法通过一定的金融工具来提前实现住房消费，其未来收益只能等到积累到能够买得起一套住房时，房屋产品才能最终进入消费领域。显然住房消费中存在着这种住房进入消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾，这就决定了银行必须同时向置业者提供住房消费贷款。这样就能最终化解供需双方之间的矛盾，也有利于银行投入房地产中的资金的安全收回。 住房按揭业务正是以上述理论为经济学基础而发展起来的。目前，我国的不少城市都开办了住房按揭业务，有的地方还比较成功。随着业务量和影响面 的扩大，"按揭"这个词越来越频繁地出现在报纸、杂志、新闻以及人们的口头上。 但是，按揭在我国还是一个新事物，刚起步不久，缺乏经验，按揭方面的制度也不健全，现行的法律又没有作出明确的规定或界定，这就给实际操作带来很大不便，也容易产生纠纷。但有一点可以肯定，住房按揭业务如能顺利开展，必将使房地产业成为经济发展中的一个新的、巨大的增长点，并能带动其他行业的快速发展。因此，对住房按揭进行研究实有必要。

第二章 按揭的起源及英美法中的按揭

第一节 按揭的词源

所谓"按揭"，译为英文即mortgage。"在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为"永久，永远"，gage原文为"质押，担保"。 在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。 有学者认为，"按揭"一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构--建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。 另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用。"揭"实际上是mortgage一词的后半部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。

第二节 英美法中按揭制度的历史沿革

一 、英国法中的按揭
新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国水法》办法

（1992年5月8日新疆维吾尔自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过 2003年12月26日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第七次会议修订 2003年12月29日新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会公告第8号公布）



第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》），结合自治区实际，制定本办法。

第二条 在自治区行政区域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害，必须遵守《水法》和本办法。

本办法所称水资源，包括地表水和地下水。

第三条 水资源属于国家所有。

取用水资源实行取水许可制度和有偿使用制度。法律、行政法规另有规定的，按其规定执行。

第四条 县级以上人民政府应当加强水利基础设施建设，将其纳入本级国民经济和社会发展计划，并采取有效措施节约和保护水资源，实现水资源的可持续利用。

第五条 自治区对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制，加强流域水资源的统一管理和科学调度。

自治区水行政主管部门负责全区水资源的统一管理和监督工作；州、市（地）、县（市）水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。

自治区水行政主管部门可以在自治区确定的重要河流、湖泊和跨州、市（地）的河流、湖泊设立流域管理机构，州、市（地）水行政主管部门可以在跨县（市）的河流、湖泊设立流域管理机构。流域管理机构在所管辖的范围内依其职责对水资源实施统一管理和监督。

第六条 县级以上人民政府其他有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。

第七条 县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当建立水政监察制度，加强水政队伍建设，加强水事活动监督，履行法定职责，维护水事秩序。

第二章 水资源规划和开发利用

第八条 自治区制定全区的水资源综合规划。

自治区确定的重要河流、湖泊和跨州、市（地）的河流、湖泊的流域综合规划由自治区水行政主管部门会同同级有关部门和有关州、市（地）人民政府编制，报自治区人民政府批准。

其他河流、湖泊的流域综合规划和区域综合规划由州、市（地）、县（市）水行政主管部门会同同级有关部门和有关地方人民政府编制，经上一级水行政主管部门组织论证后，报本级人民政府批准。

防洪、灌溉、供水、水力发电、渔业、水资源保护、节约用水、水土保持、防沙治沙等专业规划由县级以上人民政府有关部门编制，征求同级其他有关部门意见后，报本级人民政府批准。其中，水行政主管部门编制的专业规划报批前应当经上一级水行政主管部门组织论证。

流域范围内的区域规划应当服从流域规划，专业规划应当服从综合规划。

经批准的水资源规划应当报上一级水行政主管部门备案。

第九条 水资源规划应当适时修改，并按规定程序报批。规划一经批准，必须严格执行，任何单位和个人不得违背。

第十条 编制水资源规划，开发利用水资源，应当根据流域或区域生态环境状况和生态用水需求，确定生态用水比例，维持河流的合理流量和湖泊、地下水的合理水位，保护生态环境。

在生态环境脆弱的区域和已经出现河道断流、湖泊萎缩等生态问题的流域或区域，应当调整产业结构，从严控制非生态用水，增加生态用水，禁止开荒。

第十一条 在河流、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，由县级以上人民政府水行政主管部门或者有关流域管理机构按照自治区规定的管理权限，对水工程的建设是否符合水资源规划进行审查并签署意见。

未经审查或者经审查不符合水资源规划的建设项目，有关部门不得批准。

第十二条 县级以上人民政府应当增加投入，加强防洪、灌溉、发电、人畜饮水和生态用水等水利工程的建设。

在已发生和易发生盐碱化和渍害的灌区，应当改进灌排方式，控制地下水位，防治土壤盐碱化和渍害。

第十三条 自治区鼓励单位和个人投资兴建水工程。水工程建设和管理实行谁投资、谁受益的原则，并依法保护投资人的合法权益。

水能、水域等水资源的开发利用，在服从水资源规划和防洪规划的前提下，可以由有管辖权的县级以上人民政府水行政主管部门通过招标拍卖、挂牌交易等方式确定开发权人，所得收入上缴财政。

第十四条 引水、开采地下水、截（蓄）水、排水以及建设其他水资源开发利用项目，应当兼顾上下游、左右岸和有关各方的利益。

在不同行政区域之间的边界河流、跨界河流上建设水资源开发利用项目，未经有关各方协商一致，并报经其共同的上一级人民政府水行政主管部门或者有关流域管理机构批准，任何一方不得单方面建设水资源开发利用项目。

第三章 水资源、水域和水工程的保护

第十五条 县级以上人民政府水行政主管部门应当会同同级环境保护行政主管部门和有关部门，对其管辖的河流、湖泊拟定水功能区划，报本级人民政府批准，并报上一级水行政主管部门和环境保护行政主管部门备案。

水功能区划应当划定水源保护区、工业用水区、农业用水区、渔业用水区、景观旅游用水区、生态用水区等。

水功能区划经批准后，应当划定水功能区界线、设置标志。

开发利用水资源、水域的活动以及向水体排污应当符合经批准的水功能区划的要求。

第十六条 县级以上人民政府水行政主管部门应当加强对地下水开发利用的统一规划，合理开发利用地下水，并会同有关部门划定地下水超采区和禁采区，报本级人民政府批准后予以公布。

有关地方人民政府在地下水超采区应当压缩地下水开采量，逐步达到采补平衡；对地下水禁采区，在规定的期限内禁止兴建地下水取水工程，对原有的取水工程应当制定关停方案和水源替代方案。

第十七条 在河流、湖泊新建、改建、扩大排污口，应当经有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构审查同意，由环境保护行政主管部门对该建设项目的环境影响报告书进行审批。

排入河流、湖泊等水域的废水、污水，应当符合水功能区划的要求和规定的排放标准。有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构应当进行监测和监督。

第十八条 在饮用水水源保护区内禁止设置排污口、兴建与水资源保护无关的建设项目，禁止从事旅游、体育、娱乐等其他可能影响饮用水水源水量、水质的活动。已设置的排污口和不符合要求的设施，有关县级以上人民政府应当责令其限期拆除。

饮用水水源保护区的划定，由州、市（地）、县（市）人民政府组织有关部门提出划定方案，报自治区人民政府批准后，向社会公布。

第十九条 禁止向河流、湖泊、水库、渠道倾倒垃圾等固体废弃物。

第二十条 河道、湖泊和水工程的管理和保护范围按照下列规定确定：

（一）无堤防河道的管理范围为：有岸坎的为两岸岸坎以内的区域；无岸坎的为河道设计洪水位或者历史最高洪水位线以内的区域；

（二）有堤防河道的管理范围为：两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区、堤防及护堤地。护堤地宽度为自外脚线向外计起，年径流量在1亿立方米以上的，20－50米；年径流量在1亿立方米以下的，15－30米以内的区域。

（三）水库、大坝、溢洪道、水电站、渠道、水利枢纽等水工程设施的管理和保护范围，依照自治区水行政主管部门和国土资源行政主管部门制定的具体标准确定。

河道、湖泊和水工程的管理和保护范围，由有关水行政主管部门或者流域管理机构、水工程管理单位勘查并提出方案，报县级以上人民政府批准。

第二十一条 在河道管理范围内建设桥梁、码头、闸坝和其他拦河、跨河、穿河、穿堤、临河建筑物、构筑物，铺设管道、电缆等建设工程，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的要求，按照防洪法的有关规定报经有管辖权的水行政主管部门或流域管理机构审查同意，方可办理其他建设审批手续。

第二十二条 利用河流、湖泊等水域从事旅游开发和养殖等经营活动，应当在有管辖权的水行政主管部门或者流域管理机构规定的区域内进行，并采取措施对废水、固体废弃物等污染物进行处理，达到水功能区划和水资源保护的要求，防止对水体的污染。

第二十三条 河道采砂实行采砂许可制度。

水行政主管部门或者流域管理机构应当根据河道行洪和堤防安全的需要，制定河道采砂规划，划定可采区、禁采区，规定可采期、禁采期，并予以公告。

在河道管理范围内进行采砂、取土、采石、淘金等活动，应当符合规划，并向有管辖权的水行政主管部门或流域管理机构依法申请许可；涉及其他部门的，会同有关部门依法办理。

第四章 水资源配置和节约使用

第二十四条 自治区发展计划主管部门和自治区水行政主管部门负责全区水资源的宏观调配。自治区和跨州、市（地）的水中长期供求规划，由自治区水行政主管部门会同有关部门制订，经自治区发展计划主管部门审查批准后执行。

州、市（地）和县（市）水中长期供求规划，由当地水行政主管部门会同同级有关部门依据上一级水中长期供求规划和本地区的实际情况制订，经本级人民政府发展计划主管部门审查批准后执行。

第二十五条 调蓄径流和分配水量，应当依据流域规划和水中长期供求规划，以流域为单元制定水量分配方案。

水量分配方案应当合理安排生态用水。因生态治理需要，可以按照原批准程序对已经制定的水量分配方案进行调整。

跨行政区域河流的水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由其共同的上一级水行政主管部门或者有关流域管理机构会同有关地方人民政府编制，报本级人民政府批准。

第二十六条 县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当根据批准的水量分配方案和年度预测来水量，制定年度水量分配方案和调度计划，实施水量统一调度并进行考核；对超计划用水的加倍扣回超用水量。

流域年度水量分配方案和调度计划，有关用水单位必须执行。

区域的年度水量分配方案和调度计划应当依据流域的年度水量分配方案和调度计划制订。

第二十七条 直接从河流、湖泊或者地下取用水资源的（含水力、火力发电取用水），应当依法向县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构申请取水许可，并缴纳水资源费。

第二十八条 建设单位新建、改建、扩建建设项目申请取水许可的，应当同时提交水资源论证报告。

第二十九条 县级以上人民政府水行政主管部门应当根据水资源供需变化、技术进步和经济社会发展水平，确定不同时期全社会节水目标，建立和完善节水制度，加强对节水工作的领导，发展节水型农业、工业和服务业，建设节水型社会。

第三十条 县级以上人民政府水行政主管部门应当因地制宜推广节水灌溉技术，加快现有工程的节水改造，用水单位和个人应当积极应用节水灌溉技术，采用节水栽培技术，积极发展节水型高效农业和生态农业。

工业企业应当加强节水技术改造，淘汰落后工艺和设备，降低水的消耗，提高水的重复利用率。水行政主管部门应当组织用水单位开展水平衡测试，考核企业用水水平，挖掘企业节水潜力。

城市公共设施与民用建筑应当使用节水型器具和设备。城市人民政府应当采取措施，推行中水利用、提高污水再生利用率。

第三十一条 新建、改建、扩建需要取用水的建设项目，应当配套建设节水设施，推广使用节水新技术、新设备、新工艺、新产品。节水设施应当与建设项目同时设计、同时施工、同时投入使用。

第三十二条 自治区水行政主管部门应当会同有关主管部门制订行业用水定额，经质量技术监督行政主管部门审核同意后，由自治区人民政府公布。

单位和个人的用水计划应当根据用水定额核定，超定额或者超计划用水实行累进加价收费。

第三十三条 用水单位和个人应当安装符合规定的计量设施，并保证计量设施正常运行。无计量设施或者设施运行不正常的，可按用水设施的最大设计能力计算用水量。

第三十四条 县级以上人民政府应当制定有利于节约水资源和保护环境的水价政策。

农业水源转向城市、工业供水的，水价中应当附加农业节水补偿资金，专项用于农业节水。具体规定由自治区财政、价格和水行政主管部门制定。

农业供水推行配水到户，计量到户，按方收费。

第三十五条 使用水工程供应的水，应当向供水单位缴纳水费。对无故拒缴、拖欠水费的，供水单位可以停止供水。

供水单位征收的水费应当定期公布。任何组织、单位和个人不得在水价之外加收其它任何费用。

水费应当按国家和自治区有关规定主要用于水工程的维护和运行管理，不得挪作他用。

第五章 法律责任

第三十六条 水行政主管部门或者其他有关部门以及水工程管理单位及其工作人员，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对不符合法定条件的单位或个人核发许可证、签署审查同意意见，或者予以批准的；

（二）不按规定征收水资源费等费用的；

（三）违反规定在禁止开荒区域批准开荒的；

（四）不按照水量分配方案分配水量或者对违规开荒供水的；

（五）不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处的；

（六）其它滥用职权、徇私舞弊的行为。

第三十七条 违反本办法第十七条规定排放污水、废水的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构责令停止违法行为；逾期不改正的，报本级人民政府批准后，责令其限期拆除排污口；逾期不拆除的，应当强行拆除，拆除费用由违法责任者承担。

排放污水、废水造成环境污染的，水行政主管部门或者流域管理机构应当提请当地县级以上人民政府环境保护行政主管部门依法给予处罚。

第三十八条 违反本办法第十九条规定，向河流、湖泊、水库、渠道倾倒垃圾的，由水行政主管部门或者流域管理机构予以制止，责令其清除，情节严重阻碍行洪的，可处以一万元以上五万元以下罚款；造成水体污染的，提请环境保护行政主管部门依法处理。

第三十九条 违反本办法第二十二条规定，超出规定水域从事旅游开发和养殖等经营活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令其限期改正，逾期不改正的，可处以二万元以下的罚款；污染水体的，由当地县级以上人民政府环境保护行政主管部门依法予以处理。

第四十条 违反本办法第二十七条规定，未经许可在河流、湖泊上扒口设泵或者修筑临时设施擅自取水的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，采取补救措施，可处以二万元以下的罚款。

第四十一条 违反本办法规定，应当给予行政处罚的其他行为，依照《水法》和有关法律、法规的规定予以处罚。

第六章 附则

第四十二条 本办法自2004年3月1日起施行。