法 官 心 中 的 “称”—法官角色不同侧面的经济学解读

龙城飞将


内容提要：法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。因此，运用斯密的“经济人”、纳什的博弈论、老百姓的承认的“利益”、威廉姆森的“机会主义”、图洛克与布坎南的“寻租论”、霍姆斯大法官的“坏蛋论”、卡多佐大法官的“厂商论”、波斯纳的“个人效用函数论”、以及古今先哲均承认的“利已人性”等工具，可以了解到在进行其法律职业生涯时，法官内心据以平衡各种关系的“称”是如何运作的，应当设计合理的制度与机制使法官心中的“称”不要走到机会主义道路上去。

关键词：称量；经济人；博弈论；机会主义；寻租；厂商；个人效用函数；利已人性；衡平法


Balance of Judge’s innermost being¬--Economics Comprehension on Diversified Profile of Judge（by Zhang Jinyuan）

Abstract: Judge is affected by various kinds of benefits. So we can understand how judge weigh their interest relationship or count the cost and utility they received in their work according the researching and supposition of “economic person”, games theories, benefit, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function and human nature of ego.

Key Words：balance, weigh, economic person, games theories, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function, human nature of ego, equity law


　　电视剧《宰相刘罗锅》中有一句话：天地之间有杆称。其实，任何一个人，心中都有一杆“称”。我们研究法律现象，不免要知道在法律行为中当事人及各个角色的主体心中的称是什么。
　　在我国，研究法律问题与纠纷时，通常的做法是只研究当事人双方的利益与对立，正确与错误，事实与应当适用的法律，把法官假定为置之度外的角色。人们经常是把法官个人的角色、个人利益、世界观、知识、好恶、勤拙等置之度外，甚至把正常的法的运行全过程也抛在一边，仅就当事人之间所发生的纠纷进行分析。这种方法，颇似霍姆斯“坏蛋论”中的假设。霍姆斯在《法律之道》中说过，想知道法律是什么，需要从两个“坏蛋”的角度进行观察，这是法官作为纠纷当事人之外的第三方而言。其实，这只是事情的一部分，不是全部。若将诉讼过程作为一个整体行为，局外人看法官，或在诉讼过程内当事人看法官，实质上，他们也是持有一种“坏蛋”理念的。这时候的“坏蛋”，就是斯密所说的“经济人”，也就是老百姓所说的“称”。
　　更重要的是，我们需要知道，“法官心中的称”是什么？他心中的这杆称是如何称量的？通过分析研究，我们可以知道，法官也是“经济人”，法官是博弈的参与者，是追求利益的人，只要有机会他们就是“机会主义者”；若没有健全的制度监控，他们会设法“设租”与“寻租”，他们在做事时常常是依据自己的个人效用函数指引，而古今先哲关于人性的研究对我们的启示，法官具有利已的人性。
　　本文系统地提示了在中国影响司法公正的一个重要秘密：法官与是追求利益的人，他审理案件与进行判决的过程与结果中掺进了他个人的利益、情感与世界观。因为，法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。

法官是“经济人” [2]

　　根据现代经济学鼻祖亚当•斯密的理念，法官是“经济人”。
　　人们立法的目的是维护社会秩序，追求社会公平，最大限度地为社会带来福祉。法学是研究人的，包括自然人和作为社会组织的“人”。当我们使用经济学的方法对法学意义上的“人”进行研究的时候，对法官的具体运动过程进行分析的时候，就不得不按照经济学研究的一般方法，先明确一些假定或者说约束条件：

　　一、在人类社会中，依照法律运行的人们，包括法律的制定者、政府机关、司法机关等，均是“经济人”，或者说“经济主体”。因此，法官也是一种“经济人”。所以，法官在进行法律的行为的选择时，所依据的首先是经济学原理，其目标是利益或效用最大化。

　　二、为了达到利益或效用最大化，法官用来计算利益的方法是成本或投入——收益法，但要对此做广义的理解，即付出或投入¬——效用法。

　　有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较，有些则要考虑其直接利益和间接利益，局部利益和总体利益，直接成本和机会成本等。从经济学的角度，可以以人们社会行为的“成本”[3]与效益进行界定。
　　但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时，就要对这一工具进行扩展性的思维。在这种情况下，值得注意的是：
　　在分析问题的时候，不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较，而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较，这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。这种比较，可以是能够用货币指标进行比较的，但在研究法学对象的行为时，更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。

三、法官作为“经济人”或者“经济主体”，直接追求其个人目标利益或效用最大化时，他的行为不一定会给社会带来效用或利益的最大化

　　虽然斯密对“经济人”和“看不见的手”作解释时，得出的结论是，“经济人”在主观为自己的同时，客观上为别人谋了利益，从而整体上增进了社会福祉。但实际上，这仅仅是“经济人”进行社会活动的一种结果。另一种则是，他在追求个人利益的同时，损害了社会的利益[4]。典型的事例是，司法腐败，给社会整体利益造成极大的损害。

法官是博弈的参与者[5]

　　根据博弈论的主要奠基人纳什的观点，法官是博弈的参与者。
　　博弈论（game theory），又称对策论，实质上是数学，属于运筹学的一个分支，博弈论的主要奠基人纳什因其突出贡献获得了诺贝尔经济学将。博弈论研究理性的人之间如何进行策略选择。换句话说，博弈论研究如何使得人们在市场经济中，自愿做出有效制度安排，大家加以遵守和实施，以增进社会福利的机制。所以说，博弈论是深刻理解经济行为和社会问题的基础。
　　博弈论假定：人是理性的，或者说自私的，人们在交往合作中有冲突，行为互相影响，信息不对称。他们在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。博弈论用于分析竞争的形势，这种竞争的结果不仅依赖于一个人自己的抉择及机会，而且依赖于其他参与者的抉择。局中每个人都企图预测其他参与者的可能抉择，以确定自己的最佳对策。
　　社会是人与人之间的社会，人们在进行一项法律行为时，实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择，即当事人之间存在着策略的对抗、竞争，或者说面对一种局面时的对策选择，这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征：（1）有一定的规则：规定参加的对手之间可以做什么，不可以做什么，什么时候结束博弈，犯规将受到什么样的处罚。（2）都有一个结果：要么一方赢另一方输，要么平局，要么参加者各有所得，而且其结果通常能用正或负的数值表示，或者能按照一定规则折算为数值。（3）策略至关重要：参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。（4）策略和利益相互依存：即每一个博弈者所得结果的好坏，不仅取决于自身策略的选择，也取决于其他参与者策略的选择。[6]
　　法官在每次行动时总会考虑到各种可能的付出成本和收益或效用，他方博弈参与者的成本和收益或效用。法官在面对法律问题时，他在进行一项判决时，总是自觉不自觉地考量自己的成本与收益或效用，这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，很大的程度上还受他们生活于其中的社会制度的制约，换句话说，也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约。法官在做出行为选择的时候不可能只是就与行为对象之间的关系来考量自己采取的对策，即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务，他一定是在综合考量了行为对象、制度设计者、制度维护者针对所有行为主体自身可能采取的选择而后做出自己的选择。
　　法官解决纠纷，会有几种结果，即，当事人双方都满意，双方都不满意，一方满意另一方不满意。一般来说，双方都满意的情况较为少见，双方都满意的结果是皆大欢喜。最麻烦的是一方满意另一方不满意，或者两方面都不满意。某个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷，他会很自然地利用自己的权势向法官施加影响，以此影响裁决结果[7]。
　　对法官来说，也许他想防止这种干扰，不想自己的思想受到别人的控制，不甘于为权势所控制。但对法官来说，也许还有另外一种思路。若屈服于权势，自己或许还能得到某种利益，至少不太会受到伤害。若倾向于弱者和平民，得不到什么好处，还可能遭受损失。
　　在现代社会中，这种威胁更可能来自某个利益集团。“司法界是由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的当事人谋求影响检察官和法官，本来是很容易想见的事情。关键的问题是，假如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预，或者说假如他们不顺从外来的干预，自己的利益就会受到损失，那么，独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和检察官由地方任命，法院和检察院的经费由地方财政部门控制，司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心：用电不能得罪电业局，盖楼不能得罪城建局，孩子上学不能得罪教育局，子女就业不能得罪劳动局，家属农转非不能得罪公安局，更不消说涉及地方经济利益的案件，市长或市委书记一个电话打过来，法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的。于是，涉及这类地方势力的案件，地位低下的当事人不就只能是满身的理却赢不了官司么？几年前某市一位检察长试图揪住市长公子的案件不放，结果不等案情查清，检察长先接到调令。他感慨道：从前清官还可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫复何言！”[8]

江苏省淮安市人民政府


淮安市政府关于印发淮安市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法的通知


淮政发〔2007〕33号
2007年2月15日

各县（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
现将《淮安市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》印发给你们，希认真贯彻执行。

淮安市市区集体土地房屋拆迁管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为规范集体土地房屋拆迁管理，保障城市建设的顺利进行，维护拆迁当事人的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《江苏省土地管理条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》等法律法规规章之规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市清河区、清浦区、淮安经济开发区城市规划区范围内，因城市建设和发展需要拆迁集体土地上的房屋及附属物，并需要对房屋所有权人（以下统称被拆迁人）进行补偿安置，但按城市规划不能采用宅基地安置的，适用本办法。
国家和省确定的公路、铁路、水利、电力、通信工程等重大基础设施拆迁项目，国家和省另有规定的，从其规定。
第三条 市国土资源行政主管部门负责集体土地房屋拆迁相关的土地管理工作；市房产管理部门负责集体土地拆迁安置房建设的相关管理工作。市人民政府房屋拆迁管理机构（以下简称市拆管机构）具体负责集体土地房屋拆迁补偿安置管理工作。
集体土地房屋拆迁所在地的区和乡镇人民政府、街道办事处以及市政府有关职能部门，应当根据各自职责，做好房屋拆迁补偿安置的相关工作。
第二章 拆迁管理
第四条 规划部门核发建设用地规划许可证(附红线图)后，由市拆管机构根据用地单位（以下统称拆迁人）的申请，书面通知规划、国土资源、房产、工商、税务、公安、文化、教育、卫生等部门以及拆迁项目所在地的乡镇人民政府、街道办事处停办相关审批手续。
第五条 实施房屋拆迁应当遵循下列程序：
（一）进行拆迁调查；
（二）拆迁人向市拆管机构提出拆迁申请；
（三）市拆管机构发布拆迁通告；
（四）拆迁人与被拆迁人订立书面拆迁补偿安置协议；
（五）拆迁人按照拆迁补偿安置协议进行补偿安置；
（六）实施房屋拆除。
第六条 拆迁人申请实施房屋拆迁的，应向市拆管机构提交下列资料：
（一）建设用地规划许可证（附红线图）；
（二）征地批准文件及征地方案通告；
（三）补偿安置资金证明；
（四）补偿安置实施方案。
市拆管机构应当对用地单位申报的材料进行审核，符合条件的，发布拆迁通告。
第七条 拆迁人实施房屋拆迁补偿安置的资金应当全部用于房屋拆迁补偿安置，不得挪作他用。
市拆管机构应当加强对拆迁补偿安置资金的监督。
第八条 拆迁人应当选择有拆迁资质的单位实施拆迁，并与房屋拆迁实施单位订立拆迁委托合同。被委托的拆迁实施单位不得转让拆迁业务。
拆迁工作人员必须持证上岗。市拆管机构应当加强对拆迁工作人员的监督管理，对从事拆迁工作的人员进行有关法律和业务知识的培训考核。
第九条 房屋拆迁补偿安置协议订立后，拆迁当事人对补偿安置协议产生纠纷的，可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。
第十条 拆迁人应当在拆迁实施前与被拆迁人依照本办法的规定就补偿、搬迁等事项签订书面协议。协议的内容应当明确补偿形式和补偿金额。经协商达不成协议的，经当事人申请，由市拆管机构裁决。 裁决应当自受理申请之日起的30日内做出。
当事人对裁决不服的，由市拆管机构依法处理。因征地补偿标准争议而阻挠征地的，由市国土资源行政主管部门依法处理。
第三章 拆迁补偿与安置
第十一条 拆迁人应当依照本办法规定，对被拆迁人给予补偿。
拆除违法建设和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按剩余使用期限分摊的建造成本给予补偿。规划部门在发放临时建设工程规划许可证时，已注明在批准期限内因城市建设需要无偿拆除的，则不予补偿。
第十二条 被拆迁房屋的补偿价格，由评估机构评估确定。评估机构应当具有省级以上建设行政主管部门核发的三级以上房地产评估资质，并列入淮安市拆迁评估机构名录。
第十三条 被拆迁房屋的合法依据，以被拆迁人在征地调查通告发布前所持有的房屋权属证书或者取得的合法建房手续为准。
第十四条 被拆迁房屋的用途，以房屋权属证书、土地权属证书上载明的用途为准；房屋权属证书、土地权属证书上未载明用途或者载明的用途不一致的，以合法建房手续载明的用途为准。
第十五条 被拆迁房屋的建筑面积，以房屋权属证书或者合法建房手续上载明的建筑面积为准。
第十六条 拆迁范围内合法建筑的补偿价格按重置价结合成新评估确定。具体评估办法由市拆管机构会同市物价、国土部门另行制定。
新建合法住宅房屋自批准建房之日起6个月至房屋拆迁通告发布之日不满5年被拆迁的，按其房屋合法建筑面积评估单价的15%增加补偿。
第十七条 住宅房屋的拆迁补偿方式一般为产权调换，由拆迁人提供统一规划、统一建设的多层成套住宅房屋用于拆迁安置。
第十八条 应安置面积为被拆迁房屋合法建筑面积与就近靠档面积之和。产权调换房超过一套的，就近靠档面积的最高限为10平方米。应安置面积的价格由评估机构采用与被拆迁房屋同一评估方法评估确定。因被拆迁人原因增加的面积（含超出10平方米以外的靠档面积），按市物价部门核定的政府指导价或评估机构评估的市场价执行。
被拆迁人全部放弃安置或部分放弃安置的，放弃安置的部分除按评估价补偿外，再给予放弃安置补助。放弃安置补助的标准按被拆迁房屋评估单价的0.7倍执行。
第十九条 被拆迁人利用合法住宅房屋从事经营一年以上，且能提供工商营业执照和连续合法有效的纳税凭证的，拆迁时对实际营业的面积除按住宅房屋的评估价给予补偿外，再适当增加补偿。增加补偿的标准由市拆管机构会同市物价、国土部门另行制定。
第二十条 被拆迁人仅有被拆迁的一处合法住宅房屋，且拆迁补偿款（不含奖励、搬家费、过渡费）不足购买最小套型安置房，经调查公示情况属实的，由拆迁人提供建筑面积不小于45平方米的最小套型安置房供其居住，其拆迁补偿款用于冲抵购房款。
第二十一条 拆除有合法建房手续的非住宅房屋，给予货币补偿，补偿标准根据重置价结合成新评估确定。具体评估方法参照第十六条的规定执行。
因拆迁非住宅房屋造成停产、停业等损失的，拆迁人应当按照不超过房屋拆迁补偿总额的8%向被拆迁人支付一次性补助费。
拆迁企业生产用房，拆迁人应按照不超过房屋拆迁补偿总额的8%向被拆迁人支付搬迁费用和固定设备设施的拆除、移装费用。
第二十二条 拆迁人应对合法建筑内的装饰装修、附属物以及宅基地范围内的花草树木等进行补偿。
违法建设的装潢、装修和附属物一律不予补偿。征地通告发布后突击装潢、装修或栽种的花草树木等，一律不予补偿。
第二十三条 拆迁住宅房屋，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家费、过渡费。
第二十四条 对积极配合拆迁的被拆迁人，拆迁人应当给予适当奖励。奖金期一般为10～30天，具体天数由市拆管机构根据拆迁项目大小和拆迁户数多少确定，并在拆迁通告中予以明确。
装饰装修、附属物、花草树木的补偿标准以及搬家费、过渡费和奖励的标准，由市物价、国土部门会同市拆管机构另行制定。
第二十五条 被拆迁人应自行过渡。被拆迁人选择货币补偿的，拆迁人应当一次性支付6个月的过渡费。被拆迁人选择产权调换的，拆迁过渡期限自被拆迁人腾空房屋之日起，一般不超过18个月，过渡费按实际过渡期限结算。
因拆迁人的责任延长过渡期限的，从逾期之月起，除当事人另有约定的，拆迁人应当按照下列规定向被拆迁人增付临时过渡费：
延长时间在12个月以内的，增付1倍过渡费；延长时间超过12个月的，自超过之月起增付2倍过渡费。
第二十六条 住宅房屋的被拆迁人提出放弃安置并作出书面承诺的，由被拆迁人向拆迁人提出申请，报所在地的乡镇人民政府、街道办事处审核同意，可以给予货币补偿。
第二十七条 安置房的公共维修基金，与被拆迁房屋相等建筑面积的部分由拆迁人承担，超出部分由被拆迁人承担。
第二十八条 安置房或者被拆迁人以货币补偿款购买的房屋，与被拆迁房屋等值的部分，符合省财政部门契税征管有关规定的，被拆迁人可以申请免缴房屋契税。
第二十九条 拆迁人提供的安置房屋，应当符合下列规定：
（一）符合国家质量安全标准；
（二）产权清晰且无权利限制。
安置房的设计变更、面积差异等问题，按照商品房销售的有关规定处理。
安置房为综合楼的，除住宅部分的楼梯、围护结构和地下室的公共通道外，其余公有建筑面积不参与产权调换的价格结算。
第四章 安置房建设与管理
第三十条 市房产行政主管部门会同有关部门，根据清河区、清浦区和淮安经济开发区管委会申报的拆迁安置房建设计划结合城市规划和拆迁计划制定拆迁安置房建设的年度计划，确定拆迁安置房建设规模，纳入年度房地产开发计划。
第三十一条 市房产行政主管部门为市区集体土地拆迁安置房建设的主管部门。负责安置房建设的组织实施，确定安置房的建设方式和供应方案。
第三十二条 市区集体土地房屋拆迁安置房可采取下列三种方式建设：
1．市房产行政主管部门根据建设计划自行组织实施；
2．委托集体土地拆迁项目所在地的区人民政府组织实施；
3．进行市场招标，选择信誉较好、业绩突出的具有房地产开发资质的企业组织实施。
第三十三条 安置房按政府指导价结合楼层系数确定价格后供应。建设的成本价和供应的指导价由市物价部门会同相关部门核定并报政府批准后予以公布。
第三十四条 安置房全部用于城市建设和发展中集体土地上住宅房屋被拆迁人的产权调换，不得作为普通商品房向市场销售，如所建房屋安置后仍有剩余，由政府统一调配用于其他拆迁项目的安置。
第五章 附 则
第三十五条 本办法施行前已实施的拆迁项目，仍按原规定执行。
第三十六条 各县，淮阴区、楚州区人民政府可以参照本办法执行，也可参照本办法另行制定实施办法。
第三十七条 本办法自2007年3月1日起施行。《淮安市市区征收集体土地房屋拆迁补偿安置实施办法（试行）》（淮政发〔2005〕65号）和相关配套文件同时废止。本市以前的相关规定与本办法相抵触的，以本办法为准。