天津市城市管理相对集中行政处罚权规定

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天津市城市管理相对集中行政处罚权规定

天津市人民政府


天津市城市管理相对集中行政处罚权规定




  天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》已于2007年1月8
日经市人民政府第84次常务会议通过,现予公布,自2007年3月
1日起施行。

            市长 戴相龙
            二○○七年一月二十三日



         天津市城市管理相对集中
           行政处罚权规定

  第一条 为了加强城市管理, 维护城市秩序,提高行政执法
效能,根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律、法规的
规定,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本市行政区域内的城市管理相对集中
行政处罚权工作。
  第三条 市城市管理综合行政执法机关主管全市城市管理相
对集中行政处罚权工作。
  市和区、县城市管理综合行政执法机关行使城市管理相对集
中的法律、法规、规章规定的行政处罚权,依法独立履行规定的
职责,并承担相应的法律责任。
  第四条 城市管理综合行政执法机关集中行使下列行政处罚
权:
  (一)市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的全部
行政处罚权,依法强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准
的建筑物或者设施;
  (二)城市园林绿化管理方面法律、法规、规章规定的全部
行政处罚权;
  (三)公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对机动车、
非机动车以外的违法占道行为的行政处罚权;
  (四)市政管理方面法律、法规、规章规定的违法占道行为
的行政处罚权;
  (五)城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规
划部门许可的违法建设行为的行政处罚权;
  (六)工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对占用道
路无照经营行为或未在指定地点经营并影响市容的违法行为的行
政处罚权;
  (七)法律、法规、规章规定或市人民政府决定调整的城市
管理方面的其他行政处罚权。
  城市管理行政处罚权相对集中后,有关行政主管部门不得再
行使前款规定的行政处罚权;继续行使的,作出的行政处罚决定
无效,并承担相应的法律责任。
  第五条 市城市管理综合行政执法机关对区、 县城市管理综
合行政执法机关进行工作指导、监督和协调,统一组织全市性专
项执法活动。
  应当由区、县城市管理综合行政执法机关查处而未予查处的
违法行为,市城市管理综合行政执法机关可以责令其查处,也可
以直接查处。下列案件由市城市管理综合行政执法机关直接查处:
  (一)跨区、县的案件;
  (二)重大疑难或有影响的案件;
  (三)机场、港口等重点地区发生的案件;
  (四)市人民政府指定查处的案件。
  区、县城市管理综合行政执法机关负责本辖区内的违反城市
管理法律、法规、规章行为的查处工作。
  第六条 城市管理综合行政执法机关及其执法人员应当严格
按照本规定行使行政处罚权,认真履行职责,严格执法,公正执
法,文明执法,恪守职业道德,自觉接受监督。
  城市管理综合行政执法机关实施行政处罚,纠正违法行为,
应当坚持处罚与教育相结合、以教育为主的原则。对违法行为人
应当先进行教育,并责令立即改正或者限期改正;违法行为人不
予改正的,依法给予行政处罚。
  第七条 城市管理综合行政执法机关在调查或者进行检查时,
执法人员不得少于两人,应当主动向当事人或者有关人员出示行
政执法证件,并制作调查或者现场检查笔录,当事人或者有关人
员应当如实回答询问,协助调查或者检查,不得阻挠;执法人员
依法到有关单位调查取证时,有权查阅、调阅或者复制与行政处
罚相关的资料,有关单位应当给予配合,不得妨碍或拒绝。
  第八条 城市管理综合行政执法机关收集证据时, 在证据可
能灭失或者以后难以取得的情况下,经城市管理综合行政执法机
关负责人批准,可以先行登记保存,当场开具登记清单,并应当
在7日内及时作出处理决定。
  第九条 城市管理综合行政执法机关依法暂扣违法行为涉及
的工具、物品,应当当场开具市城市管理综合行政执法机关统一
制发的暂扣工具或物品清单,自开具暂扣工具或物品清单之日起
7日内作出处理决定。
  依法决定暂扣的工具或物品,应当告知当事人接受处理的时
间、地点。对当事人接受处理的,应当将暂扣的工具、物品全部
退还当事人; 当事人逾期不接受处理,并且经公告3个月仍不接
受处理的,由城市管理综合行政执法机关委托有资质的拍卖机构
拍卖。对于易腐烂、易变质、不易保存,或者无法拍卖的工具、
物品, 城市管理综合行政执法机关应当通知当事人2日内到指定
地点接受处理;逾期不接受处理的,经城市管理综合行政执法机
关负责人批准,可以先行予以变卖。
  拍卖、变卖所得价款折抵罚款,剩余部分退还当事人,无法
退还的上缴国库。对无法变卖的物品,由城市管理综合行政执法
机关自行销毁,做好销毁记录,每半年向同级财政部门备案。
  城市管理综合行政执法机关对依法暂扣违法行为涉及的工具、
物品,应当妥善保管,不得使用、损坏、丢失。
  法律、法规对暂扣工具、物品另有规定的,从其规定。
  第十条 城市管理综合行政执法机关处理 《中华人民共和国
行政处罚法》规定的一般程序的案件,应当在立案之日起15个工
作日内作出行政处罚决定;案情重大、复杂的,经城市管理行政
执法机关负责人批准,可以延长15个工作日。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十一条 城市管理综合行政执法机关实施行政处罚时, 应
当责令当事人立即改正或者限期改正违法行为。对于违法行为造
成的损害能够恢复原状的,应当责令其恢复原状。对于违法建设,
应当依法责令其拆除,不得以行政处罚代替行政许可保留违法建
设。当事人拒绝恢复原状或者拆除的,城市管理行政执法机关应
当依法采取强制措施,或者申请人民法院执行。
  第十二条 市容、 环境卫生、园林、公安交通管理、市政、
规划、工商等有关行政主管部门,应当依法做好日常监督管理工
作,加强与城市管理综合行政执法机关的工作配合,实现行政许
可、行政收费等行政管理信息资源的共享;对于发现应当由城市
管理综合行政执法机关处理的违法行为,应当将案件有关材料在
3日内移送城市管理综合行政执法机关处理。 城市管理综合行政
执法机关应当在依法作出处理决定的3日内将处理决定告知有关
行政主管部门。
  第十三条 城市管理综合行政执法机关在查处违法行为时,
发现有关行政主管部门违法审批、许可,或者发现不履行法定职
责等问题,可以向有关主管部门提出书面建议,或提请同级人民
政府予以纠正。
  有关行政主管部门发现城市管理综合行政执法机关有违法执
法、超越职权或者不履行法定职责等问题,可以向城市管理综合
行政执法机关提出书面建议,或提请同级人民政府予以纠正。
  第十四条 城市管理综合行政执法机关发现违法行为涉及赔
偿、 补偿、行政事业收费或者补办相关手续事宜的,应当在3日
内及时通知相关行政主管部门。 有关部门依法处理后,应当在3
日内将处理结果通知城市管理综合行政执法机关。城市管理综合
行政执法机关接到有关部门处理结果通知后,依法作出处理。
  第十五条 城市管理综合行政执法机关及其执法人员实施行
政处罚,有下列情形之一的,依照有关法律、法规、规章的规定
追究法律责任;给公民人身或者财产、公共利益、社会秩序造成
损害,给法人或其他组织造成损失的,应当依法予以赔偿:
  (一)主要事实不清,证据不足的;
  (二)没有法定行政处罚依据,或者适用法律、法规、规章
错误的;
  (三)违反法定程序的;
  (四)超越或者滥用法定职权的;
  (五)实施行政处罚显失公正的;
  (六)违法实施强制措施的;
  (七)不履行法定职责的;
  (八)其他违法行为的。
  第十六条 有关行政主管部门及其执法人员违反本规定, 有
下列情形之一的,依照有关法律、法规、规章的规定追究法律责
任:
  (一)继续行使已经集中的行政处罚权的;
  (二)应当移送城市管理综合行政执法机关处理的案件不移
送的;
  (三)拒绝或者拖延提供与行政处罚有关的证明或者信息的;
  (四)阻碍或者干扰城市管理综合行政执法机关调查、取证、
实施行政处罚的。
  第十七条 公安部门在城市管理综合行政执法机关设立的公
安派出机构,负责协调在城市管理行政执法活动中发生的公然侮
辱执法人员、阻碍执行公务、暴力抗法等违法行为的依法处理,
履行执法保障职责。
  第十八条 天津经济技术开发区、 天津港保税区、天津新技
术产业园区等功能经济区内的城市管理集中行政处罚权工作可参
照本规定施行。
  第十九条 本规定施行前有关城市管理集中行政处罚权的规
定与本规定不一致的,以本规定为准。
  第二十条 本规定自2007年3月1日起施行。




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贵州省行政许可过错责任追究暂行办法

贵州省人民政府法制办


发文机构:省政府法制办
发布日期:2005-12-8


贵州省行政许可过错责任追究暂行办法


贵州省行政许可过错责任追究暂行办法
第一条 为了规范行政许可行为,保证行政许可的正确实施,防止和及时纠正行政许可过错行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《贵州省行政执法过错责任追究办法》和有关法律、法规、规章,结合实际制定本暂行办法。
第二条 实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正和便民的原则,按照法定职权、条件、程序、期限实施行政许可,保证行政许可的实施主体、内容和程序合法。
第三条 本省各行政许可实施机关(含行政机关、法律法规授权组织)及其工作人员的行政许可过错责任追究,适用本暂行办法。
本办法所称行政许可过错行为,指本省各行政许可实施机关及其工作人员在实施行政许可过程中,故意或者过失不履行和不正确履行行政许可职责的行为。
行政许可过错行为妨害行政许可实施正常秩序,造成不良社会影响或者其他危害后果,损害公民、法人或者其他组织合法权益的,应当追究行政许可实施机关及其工作人员的行政许可过错责任。
第四条 行政许可过错责任追究,坚持客观公正、实事求是、权责平衡、教育与惩处相结合的原则。
第五条 行政许可实施机关工作人员的行政许可过错责任应当根据承办人、审核人、批准人在实施行政许可过程中的作用进行追究。
承办人,指行政许可实施机关中具体承办行政许可事项,提出初步意见的工作人员;
审核人,指行政许可实施机关中对承办人提出的意见进行审核的承办机构负责人;
批准人,指行政许可实施机关中签发准予或者不准予行政许可决定的行政许可实施机关负责人。
第五条 县级以上人民政府领导本行政区域内行政许可过错责任追究工作。
行政许可实施机关及其负责人的行政许可过错责任追究,由本级人民政府或者监察机关负责追究。
实行垂直管理的行政许可实施机关及其负责人的行政许可过错责任,由上级主管机关或者监察机关负责追究。
实行双重管理的行政许可实施机关及其负责人的行政许可过错责任,按照有关管理权限规定,由有关机关负责追究。
其他行政许可实施机关工作人员的行政许可过错责任,由其所在的行政许可实施机关负责追究。
第六条 县级以上人民政府及其所属的行政许可实施机关的法制机构负责承办本级政府、本实施机关行政许可过错责任追究的具体工作。
第七条 行政许可实施机关应当按照《贵州省行政执法责任制和评议考核规定》的要求,将行政许可职责分解到具体工作岗位,明确行政许可事项的承办人、审核人、批准人及其职责。
第八条 承办人不如实、客观、全面汇报情况,或者弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政许可过错行为发生的,由承办人承担行政许可过错责任。
第九条 承办人提出的行政许可实施意见有错误,审核人在职责范围内应当发现而没有发现,或者发现后未能及时纠正,导致行政许可过错行为发生的,由审核人承担行政许可过错责任。
第十条 审核人不采纳或者改变承办人的正确意见,经批准人批准,导致行政许可过错行为发生的,由审核人、批准人承担行政许可过错责任。
第十一条 批准人不采纳或者改变承办人、审核人的正确意见,导致行政许可过错行为发生的,由批准人承担行政许可过错责任。
第十二条 集体研究、决定导致行政许可过错行为发生的,持错误意见者、批准者承担行政许可过错责任,持正确意见者不承担责任。
第十三条 两人以上故意或者过失,导致行政许可过错行为发生的,按各人所起的作用确定责任。
第十四条 行政许可过错责任追究机关应根据行政许可过错行为的性质、情节、危害后果,按下列方式追究行政许可过错责任:
(一) 责令书面检讨;
(二) 通报批评;
(三) 离岗培训;
(四) 诫勉谈话;
(五) 调离行政许可实施岗位;
(六) 取消行政执法人员资格;
以上方式可以单处或者并处。
第十五条 实施行政许可有下列情形之一,造成公民、法人、其他组织合法权益一定损害或不良社会影响,情节较轻的,责令改正并按第十三条第(一)、(二)、(三)项追究相关人员的行政许可过错责任:
  (一)不在办公场所公示依法应当公示的材料,或者不公开依法应当公开的信息的;
  (二)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
  (三)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;
  (四)其他违反行政许可实施规定,贻误行政许可工作,损害许可申请人合法权益的。
  第十六条 实施行政许可,有下列情形之一,造成公民、法人、其他组织合法权益一定损害或者不良社会影响,妨害行政许可正常秩序,情节较轻的,责令改正并按第十三条第(四)、(五)、(六)项追究相关人员的行政许可过错责任:
  (一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;
  (二)依法应当举行听证而不举行听证的;
  (三)对不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
  (四)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出许可决定的;
  (五)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出行政许可决定而未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩作出准予行政许可决定的;
  (六)无法定依据收费或者不按法定项目和标准收费的;
  (七)对涉及不同部门的行政许可,在合理期限内不办理、迟延办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不移交或者拖延移交的;
  (八)不按规定向申请人出具有关书面凭证的;
(九)行政许可权委托缺乏法律、法规、规章依据的。
第十七条 第十五条、第十六条所列情形,触犯法律、法规的,由有关机关依法律、法规规定追究相关人员的责任。
第十八条 有下列情形之一,尚未触犯法律、法规的,对相关责任人从重追究行政许可过错责任:
(一) 一年内发生三次(含三次)以上行政许可过错行为的;
(二) 干扰、阻碍、不配合对其行政许可过错行为进行调查的;
(三) 对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;
(四) 其他应当从重追究行政许可过错责任的情形。
第十九条 有下列情形之一的,不追究工作人员的行政许可过错责任:
(一) 工作人员主动发现并及时纠正错误,尚未造成损害和不良影响的;
(二) 行政管理相对人弄虚作假,客观上致使工作人员无法作出正确判断的;
(三) 法律、法规、规章和内部管理制度未作规定或者规定不具体,致使工作人员理解错误或者难以操作的;
(四) 因不可抗力因素致使行政许可过错行为发生的;
(五) 法律、法规、规章规定的其他不追究责任的情形。
第二十条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定工作人员是否应承担行政许可过错责任:
(一)行政许可行为被人民法院判决撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法,以及责令履行法定职责的;
(二)上级或者同级人大机关,上级行政许可实施机关要求调查处理的行政许可行为;
(三)上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的行政许可行为;
(四)上级机关或者同级政府法制机构、监察机关要求调查处理的行政许可行为;
(五)社会反响强烈,呼吁调查处理的行政许可行为;
(六)行政许可过错责任追究机关发现的其他应当开展调查的行政许可行为。
行政许可过错责任追究机关应当在收到相关材料后15个工作日内决定是否开展调查,并将是否开展调查的决定,书面通知要求调查的相关人员(单位)。
第二十一条 行政许可过错责任追究机关开展调查工作一般应当在决定开展调查之日起30个工作日内完成。情况复杂的,经行政许可过错责任追究机关主要领导批准可以延期,但延长期限不得超过15个工作日。
第二十二条 被追究行政许可过错责任的相关人员有陈述权和申辩权,对行政许可过错责任追究决定不服的,可在收到行政许可过错责任决定书之日起30个工作日内,向行政许可过错责任追究机关申请复核或者向上级行政许可过错责任追究机关申请复查。
第二十三条 行政许可过错责任追究机关收到复核或者复查申请后,应当进行复核或者复查。复核或者复查结果应经行政许可过错责任追究机关办公会议审议。复核或者复查决定应在收到申请之日起30个工作日内作出,并告知申请人,逾期不作出复核或者复查决定并告知申请人的,不再追究申请人的行政许可过错责任。
第二十四条 被追究行政许可过错责任的,年度考核不得确定为优秀等次,并取消当年评选先进个人资格。
第二十五条 本办法自2006年2月1日起施行。


内容摘要:无论是解散清算还是破产清算,清算企业依据《劳动合同法》第四十四条终止与劳动者的劳动合同似乎非常简单,无须像证明劳动者存在用人单位可立即解除劳动合同的法定事由那样复杂。但是,正因为法律规定如此简单,员工安置作为企业清算最重要的一个环节,实务操作远比法律规定复杂。
关键词:外资企业、清算、员工安置、操作实务

一、 外商投资企业清算及有关员工安置方面法律概述
(一) 公司立法与劳动立法的共同特色
个人认为,我国的公司立法和劳动立法,有两个共同的特色:一是外商投资企业法引导公司法部门立法的发展和完善;二是重“生”轻“死”。
1. 外商投资企业立法的引导作用
规范外商投资企业的立法和司法实践,引导着中国公司法的发展与完善;规范外商投资企业劳动关系管理的法律,同样引导着中国劳动立法的发展与完善。规范外商投资企业(外商独资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业)的法律法规(简称“外商投资企业法”),颁布实施均早于普遍适用于中国企业的公司法;针对外商投资企业的劳动关系管理的立法,也早于普遍适用于调整中国所有用人单位与劳动者权利义务关系的劳动法。从1979年到1986年,规范外商投资企业的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其相应的实施条例或者实施细则相应颁布实施,而“普遍适用”的《公司法》于1993年才正式发布;与外商投资企业法相配套的规范外商投资企业劳动关系管理的地方性法规也相继出台,如较早的《大连经济技术开发区外商投资企业劳动管理办法》(1987年)、《广东省外商投资企业劳动管理规定》(1989年)等,而“普遍适用”的《劳动法》1994年发布1995年实施,在此之前,全国性的规范外商投资企业劳动关系的《外商投资企业劳动管理规定》(1994年)亦颁布实施,且一直与《劳动法》并行至2007年11月。
2. 公司法重“生规”轻“死范”
如果将企业设立称为“生”、企业注销称为“死”的话,中国公司立法具有明显的重“生规”(设立规范)轻“死范”(注销规则)的特点,主要体现在两方面:一是公司的“生规”不仅先于 “死范”出台,而且内容更为详尽。从1979年到1986年,关于外商投资企业设立的法律规范已经初具框架,随后出台了大量的配套行政法规规章,共同对企业的设立与登记的程序、组织形式与注册资本、出资方式、经营管理机构、引进技术、土地使用、税务、外汇、财务与会计、环境保护、设备与原材料的购买与销售等都做了相应规定。与规范公司的“生规”相比,约束公司的 “死范”(《公司法》第十章 解散与清算)则显然过于简单和笼统,可操作性较差。无论较早的1991年的《上海外商投资企业清算条例》还是1996年的《外商投资企业清算办法》,均在“外商投资企业法”实施多年后出台。二是有关企业“生规”体系较“死范”而言更为完整。我国关于企业设立方面的规定,无论是宏观的产业政策还是具体的行政管理部门,都有非常完整和详细的规定,而对企业清算方面的规定则相反,不仅难成体系而且部门之间的规定抵触较多,甚至还出现过“无法可依”的法律真空期。如2008年1月15日,国务院废止了《外商投资企业清算办法》,规定外商投资企业的清算适用公司法的规定,直至2008年5月5日商务部办公厅才发布了《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》(商法字[2008]31号)。在此期间,外商投资企业清算事实上陷入了缺乏程序性指导的困境。在此情形下,国家工商行政管理总局、商务部于2008年10月20日联合下发了《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》(工商外企字[2008]226号)。
企业解散清算及破产清算方面的法律在公司法之后出台,虽也符合企业“先生后灭”的自然规律,但外商投资企业的清算法律从“自成体系”(尽管《外商投资企业清算办法》的不少规定与相关行政部门的实务操作存在较大差异)再转由适用公司法较粗线条的规定,也体现了我国公司法在企业的清算与解散方面的内容尚需进一步完备的现状。
(二) 清算阶段劳动关系管理的方面的规定简单,缺乏可操作性
《公司法》重“生”轻“死”,有关企业清算方面的规定不够详细,缺乏可操作性;对于清算过程中劳动关系管理方面,甚至没有专门规定,只是将员工(劳动者)对公司(用人单位)基于劳动合同关系
所产生的权益作为“职工债权”处置,根本不具有操作性。
1. 由清算组完成员工遣散,专业性不强
《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。”“逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”从法定解散事由出现到成立清算组,仅15天的时间,如果公司根据《劳动合同法》终止与员工的劳动合同,只能由清算组来履行用人单位的权利和义务。公司的劳动关系管理,需要健全和完整的管理体系,对于公司劳动关系管理体系运行,也需人力资源专职人员实施。无论公司自行成立的清算组还是法院指定有关人员组成的清算组,对于清算中员工进行遣散,难免因专业性不强出现处理不当的情况。
2. 将员工作为资产处置,有悖情理
《公司法》规定的清算组在清算期间行使的职权包括:(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(2)通知、公告债权人;(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(5)清理债权、债务;(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;(7)代表公司参与民事诉讼活动。《公司法》授予清算组的职权范围并未包括处理公司与员工劳动关系的职权。在实务操作中,将员工遣散作为处理公司的债权债务来对待,个人认为不是非常妥当,最起码将员工作为“资产”处置令员工在感情上难以接受。笔者曾经代理过一起集体劳动争议案件,引起员工与公司争议的一个重要原因就是母公司在出售该公司的资产和主要业务过程中,将员工也作为转让资产一并转让,使部分员工觉得人格受到侮辱而拒绝接受公司的劳动关系转移方案。
(三) 公司法与劳动立法关于终止劳动合同的法定事由不完全竞合
《公司法》规定的公司解散或者破产清算的法定情形,用人单位不能全部作为终止劳动合同的法定事由。《劳动合同法》第四十四条规定,用人单位可因公司解散或者破产而终止劳动合同的法定情形包括:(1)用人单位被依法宣告破产的;(2)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(3)法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法》中与此项规定相对应,《公司法》第一百八十一条规定的公司解散的法定原因包括:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会或者股东大会决议解散;(3)因公司合并或者分立需要解散;(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(5)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。除公司依法被宣告破产这种情形外,《公司法》规定的公司解散的原因第(1)、(4)项可归类为《劳动合同法》规定的“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”情形;《公司法》规定的解散事由第(1)、(5)项,可归类为《劳动合同法》规定的“法律、行政法规规定的其他情形”;而《公司法》规定的“因公司合并或者分立需要解散”的情形,用人单位不能作为终止劳动合同法定事由。根据《劳动合同法》第三十四条规定,“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”
二、 外商投资企业清算中员工安置的操作实务
由于有关外商投资企业立法的先导性,外商投资企业清算中员工安置的操作实务,对于其他企业的清算具有指导意义;又由于企业清算中有关员工安置的法律规定过于简单,不能仅仅局限于简单的法律规定,实务操作中须在不违背法律规定的和一些基本原则的前提下,要根据清算公司的具体情况、考虑到所有员工具体情况制定尽可能全面的员工安置方案和详细的实施方案。
总结笔者处理多起商投资企业清算中员工安置的经验,提出部分浅见向大家求教。
(一) 遵循合法前提下的合情、合理原则
前些年,笔者有个欧洲的客户,不顾笔者的反对,一定要在12月24日公布裁员方案。客户的想法很简单,让我确认裁员方案是否合法。我确认方案合法后,他质问我,既然裁员方案合法,为什么不可以公布呢?我向客户介绍了中国国情,强调涉及到人的问题,除合法之外,还要考虑合情与合理的问题。客户不理解,执意在西方节日“平安夜”前公布了裁员方案,结果给媒体抓住了把柄,以特别吸引受众眼球的标题《平安夜,XX公司员工不平安》进行了报道,造成了极坏的社会影响。
中国的法律是统一的,但各地的具体情况千差万别;中国员工对来自不同国度的外国投资者的态度也有差异。另外,不少员工特别看重“面子”,许多劳动争议不是在分辨法律是非,而在“争一口气”、争“面子”。用人单位违反法律损害员工合法权益的安置方案员工自然不会接受,但是有时用人单位提出完全符合法律规定甚至优于法定标准的安置方案,由于实施过程中未能顾及员工的“情面”与员工发生争议。中国人特别强调以和为贵,讲究“动之以情,晓之以理”,在合法前提下的“合情合理”原则,无论在日常的劳动关系管理中还是企业清算中的员工安置过程中,都是必须遵循的。
(二) 相信政府及相关部门、依靠政府
由于文化差异及其他原因,不少外商投资企业不愿意甚至害怕与政府部门打交道。事实上,企业清算过程中,提前与政府主管部门沟通,在政府主管部门的指导下完善员工安置方案、充分利用政府资源实施员工安置方案,会有事半功倍的效果。企业清算过程中,政府与企业的目标是一致的:确保员工安置方案符合法律规定,确保员工的安置顺利实施,避免引发群体争议事件,维护和谐的劳动关系和稳定的社会秩序。如果企业提前向劳动部门征询意见,劳动部门会非常欢迎并提出合理化修改意见,并在员工就安置方案向劳动部门咨询或者投诉时,对安置方案作出有利于公司的解释。当然,公安部门、上级工会等部门,如果能够提前沟通,在员工安置方面都可能有积极的意义。以某日商独资企业为例,日籍董事长兼总经理因担心人身安全而不敢亲自向全体员工宣布清算安置方案(为了体现公司的真诚,笔者强烈建议该董事长亲自宣布方案)。由于在笔者建议下公司事先与劳动部门、公安机关进行过沟通,在召开宣布安置方案的全体员工会议时,市、区两级劳动部门的领导受邀出席会议,增加了员工对安置方案合法性的信心;公安机关也及时出警维护会场秩序,有效地防止了部分员工可能发生的因情绪失控产生的躁动。最终,董事长担心的意外冲突根本没有发生。
(三) 尽量协商一致解除劳动合同而不必坚持终止劳动合同
尽管根据《劳动合同法》第四十四条,如果用人单位可以因破产或者解散清算的法定事由出现,可以依法终止与劳动者的劳动合同,但是,如前所述,《公司法》及《劳动合同法》在企业清算中员工安置方面的规定比较简单,可操作性差。在解除或者终止用人单位与劳动者劳动合同关系时,“好合好散”更符合中国的文化传统,其效果远远用过“强拆”。另外,个人认为通过协商一致解除劳动合同比用人单位单方面依法终止劳动合同更具操作性、更能减少甚至够避免争议发生。
除被依法宣告破产、或者公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;人民法院依照《公司法》第一百八十三条的规定予以解散等几种情形企业导致的清算企业没有主动权外,其他几种清算情形,企业都有做好清算准备工作的主动权。如果企业能够在法定的清算事由出现前将大部分冗员通过协商一致解除劳动合同,可避免因劳动争议仲裁或者诉讼案件未结影响公司的清算进度。提前解除与冗员的劳动合同,还可能减少公司在终止劳动合同法定事由出现之前向冗员支付的工资待遇及管理费用,更具经济性。如某外商独资制造企业,董事会拟定于2009年1月开始清算。我为客户制定的人员安置方案是将全体员工的劳动关系和工资待遇保留到12月底,但在11月底前通知员工安置方案,员工可选择接受公司协商解除劳动合同的方案,在12月初办理离职手续。作为对员工接受协商解除劳动合同方案的鼓励,对于在12月初规定时间内办理离职手续的员工有法定经济补偿之外一定金额的奖励金。2009年1月清算依法开始后,大批成为冗员的生产线工人已经离职,公司提前解除劳动合同和依法在清算开始时终止劳动合同一样,对这部分冗员工资待遇均支付至12月底,但减少了这部分员工的管理费用。同时,还避免了这部分员工没有工作(公司已经停产)可能“无事生非”造成公司不必要的损失。另外,协商一致解除合同可约定防止员工领取经济补偿后无理争讼法律责任条款,防止离职员工杀“回马枪”死缠烂打,影响清算进度。
(四) 清算组成员及留用清算人员的选择:精练务实,层次分明
对于外商投资企业,无论在清算开始前裁减冗员还是由清算组终止劳动合同,清算组成员的选择,对于清算工作顺利完成具有至关重要的作用。清算组成员数量,根据公司的股东数量、债权人数量及公司财产规模来确定,其中一定要有财务、人事和行政人员留用到清算工作全部完成。如果公司规模许可,最好吸引中介机构的律师和会计师加入清算组,在清算过程遇到法律和税务问题时随时咨询和处理。清算组的负责人最好是公司的法定代表人,以便清算过程中高效决策。除清算组成员外,还要注意“处理与清算有关的公司未了结的业务”的留用人员选择。留用人员数量尽可能精练但又能胜任处理公司未了结的业务的工作。对于这部分留用人员,与清算组成员要层次分明,随着清算进程的推进,逐步缩减。
对于留用的清算组成员和其他留用人员,有的公司采用继续延续原有劳动合同关系的作法,有的公司则采取先解除或者终止劳动合同再返聘的方式。笔者在处理一家日资企业清算中,建议采用后一种作法,在终止原有劳动合同后,由清算组与所有留用人员签订以完成一定工作任务为期限的劳务合同,所有留用人员的工资都上浮25%,在劳务合同期满终止后,上浮工资部分视为公司已支付留用人员应得的经济补偿,不再另外计发。这样既可吸引留用人员的留守工作,又可避免留用人员离开时计发经济补偿可能的争议。
(五) 员工安置方案尽可能面面俱到
在企业清算过程中,无论是实施协商一致解除劳动合同的方案,还是强推终止劳动合同的方案,除全体员工普遍适用的“通用政策”外,对于工伤员工、医疗期内员工、“三期(孕期、产假期和哺乳期)”女职工、高龄职工及其他具有特殊情况的员工,都要制定相应的补偿方案。安置方案涵盖了公司所有员工的特殊情况,可最大程度避免员工提出不合理的补偿要求。
另外,对于安置方案,一定要通知到公司所有员工,而且要保留到通知送达的证据,不遗漏任何一名员工。
(六) 多手准备,多种预案;解决争议,先易后难。
除制定解除或者终止劳动合同的方案外,还可以考虑通过签订清算企业、员工与关联企业三方协议,将清算企业的员工劳动关系转移到关联企业等方案。总之,多一套预案,就会为员工安置多一个通道。尽可能预见可能发生的争议与意外事件,对各种争议与意外事件的应对预案。如果与员工的争议确难避免,先搁置争议,在安置完毕没有争议的员工后,再处理有争议的员工。有争议员工,要分清难易,先易后难。对于个别纠缠不清者,在影响清算进度的前提下解决争议。如果争议影响到清算进度,公司一定让步了讼,确保清算进度。
(七) 建立员工与公司的充分沟通渠道,制定FQA方案
公司应当设立不同层面的沟通渠道,以确保员工能够正确理解员工安置方案,对员工的疑问能够及时解答,对部分员工的异议能够合理解释,对部分的不满情绪能够及时疏解。
另外,制定FQA(常见问题解答)方案,尽可能提前预见员工可能提出的问题并统一回复答案,防止政出多门,造成不必要的困扰与混乱。

综上所述,正因我国关于外商投资企业清算中员工安置的法律规定简单和不明确,才为实务操作提供了更广阔的发挥空间;相信通过大家充满创造的实务操作经验,反过来可以完善我国的相关立法。

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刘文武
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