物权制度设计现代化的几点思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以葡萄牙民法为视角

　　　　　　　　　　　　　　张礼洪 华东政法学院

　　关键词: 物权制度；葡萄牙民法；澳门特别行政区民法；诚信价值观；物权变动
　　内容提要: 葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一，由于历史传统与语言文化的独特性，其民事法律制度也独具特色，对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此，我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法，我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线；淡化所有权归属，强化占有的法律保护；并应奉行合意主义为原则，交付主义为例外，登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则；在不动产物权交易中，应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段，并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之，我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。


一、前言
在大陆法系中，由于葡萄牙及其殖民地在历史传统和语言文化的独特性，形成了独具特色的葡萄牙语区法律体系（主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我国澳门特别行政区等国家和地区的法律制度）。我国一向比较重视大陆法系中德国和法国的法律制度研究，而对葡萄牙法律制度的研究却比较缺乏。实际上，从现实和历史意义考察，研究葡萄牙区法律，特别是其民事法律制度对我国大陆有非常特殊的重大的意义，主要原因有二：
其一，作为中西方法律文化交流窗口和中国特别行政区的澳门的法律制度几乎全部承续了葡萄牙法律，而我国大陆民法和葡萄牙民法均属大陆法系，均以罗马法为基础，在法律制度建构和术语的使用方面都具有不可争议的相同性，这种共同的历史基础，使得中国民法学界可以通过学习澳门特区民法进而获取葡萄牙民法和欧洲大陆民法的先进制度和理论。中文和葡萄牙文同为澳门特区官方语言，这使得相对于德国民法、法国民法而言，通过学习葡萄牙民法而获取大陆法系民事法律制度的先进经验变得更为直接、便捷和有效。同时，葡萄牙民法体系的科学性和民法学研究水平也具有不可争议的先进性。
其二，先进的法律制度是否可以移植到中国需考虑其是否与中国历史文化背景相冲突，从法律移植角度考察，澳门特区实际上是葡萄牙语区（更广泛意义上说，是欧洲大陆法系）法律制度在中国的实验田，我们可以通过澳门特区这块试验田，检验来自于欧洲大陆的法律制度和理论是否与中华固有法律文化相符合，进而确定这些大陆法系的先进民事法律制度是否可以进一步在我国大陆有效地实施。从法律移植的有效性上看，对于我国大陆而言，没有任何一个大陆法系国家的民法具备葡萄牙民法这样的现实上的可实验性和可检测性。
我国目前的民事法律制度还处于尚未完全成型的发展阶段。众所周知，我国还没有完成制定民法典的宏伟目标。目前我国的民法制度是一个以1986年颁布的《民法通则》为核心，众多民事单行法为主体，辅以最高人民法院和各省高级人民法院的司法解释及案例指导制度的独特法律制度。社会主义法律体系只是初步成型，离健全的社会主义法律制度的建立还差距很远。在笔者看来，就科学的民事法律制度的建立而言，当前最重要和最紧迫的是科学的民法学理论体系的建立，而非制定民法典。只有在成熟、先进的民法学体系的指导之下，才可能建立、健全科学的中国民事法律制度。[1]在中国民法发展的这样一个重要的历史发展时期，学习先进和成熟的葡萄牙民法，特别是其先进的民法理论和体系，对中国科学民事法律制度的建立毫无疑问具有重大的现实意义。本文将结合《葡萄牙民法典》的规定，对葡萄牙（同时也对我国澳门特别行政区）的物权制度的一些特点和先进性做一简要分析，具体揭示葡萄牙民法对中国物权制度现代化的重大价值。[2]

二、中国物权制度存在的主要问题及葡萄牙制度的主要借鉴价值
我国对一些重要的传统大陆法系民法的物权制度，如先占、添附、地上权、时效取得等缺乏相应的规定。我国学界已对引入这些制度的正当性多有讨论，毫无疑问，《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》的相关规定可以为引入我国大陆物权立法中欠缺的这些制度提供有益的参考。但是这些问题不构成本文研究的对象，本文主要从物权体系设计和理论构建方面分析我国大陆现有的物权制度存在的重大缺陷，研究葡萄牙和澳门特区物权制度对这些问题的解决可提供的借鉴价值。
我国大陆目前的物权制度在体系设计和指导观念上存在以下三个方面的问题：第一，强调以所有制形式不同来设计物权制度；第二，突出强调所有权的归属，忽视占有的法律保护；第三，对物权无因性理论存在模糊认识，在物权变动中过分强调动产交付主义和不动产登记，忽视合意主义的重要性。笔者认为，葡萄牙和澳门地区的相关物权规定对这些问题的解决极具借鉴价值，[3]可以遵循如下思路来解决这些问题：
（一）物权制度的设计思维应以考虑行为人主观是否善意为主线
受意识形态的影响，我国大陆物权制度一贯坚持所有制的不同，将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权，尤其强调对国家所有权的保护。在我国大陆，国家所有权的特殊保护具体表现在以下几个方面：
第一，属国家所有权的财产所产生的利益归国家所有，但是如果国家财产造成了他人损害，在绝大多数情况下，均由受害人自行承担。在大多数情况下，国家作为法律主体不因其为所有权人而对归其所有的财产造成的损失给予赔偿。比如，国有动植物资源造成他人损害国家从未给予赔偿，我国大陆的土地、水、海域等自然资源造成他人损害，如果作为使用这些自然资源的使用人有过失则由这些使用人承担赔偿责任，如果他们没有过失，尽管这些自然资源为国家所有，但是国家作为法律主体不会由于其为所有权人而承担赔偿责任。[4]
第二，我国大陆并未规定先占制度，根据《物权法》第113条、《民法通则》第79条和《民事诉讼法》第175条的规定，一切无主物（包括无人认领的遗失物）或者无人继承的财产均归国家所有。在立法上，除国家以外的其他任何法律主体均不可以取得这些财产，然而，在实际生活中，却并非如此。国家从未主张垃圾为其所有，而是私人实行垃圾先占制度。在司法实践中，抛弃物也实行先占制度。而且，即便国家取得了这些无主财产的所有权，对无主财产造成他人的损害，不因为其为所有权人而承担赔偿责任。
第三，国有资源的物权变动较为简便，无需登记。与集体所有和私人所有的不动产不同，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。国有自然资源的物权变动无需登记也可以发生效力（《物权法》第9条）。
第四，在刑事制度上，对国家财产给予特别保护。我国《刑法》第270条规定了非法侵占罪。根据该规定，所谓非法侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。值得关注的是，在司法实践中，如果被侵占的国家财产或者国有控股的企业的财产，该侵占罪较易被认定，刑罚也较重。著名的许霆案就是个典型的例子，该案表明个人由于取款机故障侵占国有银行财物数额巨大将被认定为侵占罪并被处以刑罚。[5]然而，在多次发生的国有银行收取了储户的存款，不慎造成该存款丢失（如由于网上银行安全系统出故障）或者少存钱款的情况下，国有银行或国有银行的负责人从未承担过刑事责任。
第五，较集体和私人财产而言，对国有财产的处分（无论是债权处分还是物权处分）受到严格的法律限制。我国大陆法律限制企业国有资产的转让，我国《企业国有资产法》中规定了相关内容。国有资产特殊保护还体现在公司法中。1993年颁布，2005年修订的《公司法》在第一章第三节专门规定了一人公司，规定一人公司的最低注册资本为10万元而且必须一次缴足，在公司登记文件应明确记载为一人公司，特别规定其股东应证明公司财产独立于股东自有财产，否则应对公司债务承担无限连带责任。但是，在国有独资公司中，尽管国家为唯一股东，但是不适用这些有关一人公司规定。而且立法者专门在《公司法》第一章第四节另行专门对国有独资公司给以特别保护，明确国有独资公司不承担无限连带责任。再比如，根据《土地管理法》和最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，与其他财产不同，国有土地所有权不得转让，国有土地使用权出让和转让必须依照法定程序进行，必须订立书面合同，而且土地使用权在登记时才设立。
第六，我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权（包括国有所有权和集体所有权）还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中，前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用，并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权，地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意，而且必须与后两者一起转让和抵押（《物权法》第162-第168条）。需要指出的是，在司法实践中，地役权使用极少，往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度，由于实行物权法定原则，我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外，《物权法》第184条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。
综上所述，目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的，没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说，中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问，国家和集体所有的财产有其特殊之处，在某些方面应当给以特殊保护，但是在物权法制度的总体设计上，应当??弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式，而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
承续罗马法以来的大陆法系传统，葡萄牙和澳门特区民法没有对所有权是否为公有来设计物权制度而是充分考虑了物权取得或者处分人的主观善意来区别对待物权利害关系人。这一先进物权设计理念具体表现在：
第一，将占有分为善意占有和恶意占有（《葡萄牙民法典》第1258条，《澳门民法典》第1182条），有依据的占有推定为善意占有，而无依据的占有推定为恶意占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。在葡萄牙民法和澳门特区民法中，善意占有和恶意占有的分类将产生如下不同的效力：
（1）在占有物毁损的情况下，善意占有人只在有过失时才对物的毁损或灭失承担赔偿责任，而恶意占有人除非可以证明即使该物为正当权利人占有也会灭失或毁损，否则均应承担赔偿责任，无论其是否有过错（《葡萄牙民法典》1269条，《澳门民法典》第1194条）。此时，恶意占有人承担的是源自罗马法的对物的看管责任，其责任程度要远甚于善意占有人。
（2）根据孳息占有人是否为善意，孳息的取得规则也有所不同。具体而言，如果不知晓占有孳息会侵害他人权利，善意占有人所获得的天然孳息和在此之前获得的法定孳息均属善意占有人；一旦知道对孳息的占有侵害他人权利后，尽管善意开始丧失，但是，如果还存在有待收取的天然孳息，权利人还是要赔偿善意占有人因耕种、种子和原材料开支和生产开支，只要此类开支的金额不超过尚待收取的孳息的价值，此外，善意占有人在收取孳息前，在善意状态还存在的情况下将孳息转让给了他人，该转让不会受到影响，但是，从该转让中取得的利益在扣除上述生产费用开支后的部分应归权利人所有（《葡萄牙民法典》第1279条，《澳门民法典》第1195条）；恶意占有人如果在占有终止之前取得了孳息，应当在扣除其为获取该孳息付出的生产费用后将孳息还给权利人，但是该孳息的价值应当按照一个谨慎的所有人所能获取的孳息价值来计算（《葡萄牙民法典》第1280条，《澳门民法典》第1196条）。
（3）尽管不分善意或者恶意，占有人均可以要求取回对占有物所做的必要和有益改善（《葡萄牙民法典》第1273条第1款，《澳门民法典》第1198条第1款），但是，对于奢侈改善，只要不会损害占有物，善意占有人有权取回奢侈改善物，而恶意占有人任何情况下均不得取回奢侈改善物（《葡萄牙民法典》第1275条，《澳门民法典》第1200条）。这些规定都直接来源于罗马法。[6]相比较而言，我国现有民事制度中没有根据善意占有还是恶意占有来区分是否可以取回奢侈改善物，而是在房产租赁的司法解释中做了非常含糊的规定，根本没有从理论上通过善意占有和恶意占有的区分来考察奢侈改善物是否应当取回。[7]
（4）善意占有和恶意占有最重要的区别还在于对取得时效的影响。尽管《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》均规定无论善意还是恶意，占有人均可时效取得动产和不动产。但是，根据这两部民法典的规定（《葡萄牙民法典》第1294条-1296条，《澳门民法典》第1219条-1221条）在不动产时效取得中，如有依据并且进行了登记，善意占有人自登记之日起占有持续10年将取得该不动产，而恶意占有人的取得时效为15年；如果没有依据，而只是登记了不动产时，善意占有的取得时效为自登记之日起持续占有5年，恶意占有的取得时效为10年；如果没有对不动产进行登记，善意占有人的取得时效为持续占有15年，而恶意占有的取得时效为持续占有20年。对于需经登记才可实行善意占有人的动产，在占有人已经登记的情况下，善意占有人的取得时效为持续占有2年，而恶意占有人却为持续占有4年；如果占有人没有登记，则不分善意和恶意，持续占有10年将取得该动产；对于不需要登记的动产，如果有依据并且是善意，取得时效为持续占有3年，否则其他任何情况下取得时效均为6年。
第二，在先占取得和对先占物造成的损害赔偿制度设计中，根据行为人主观上是否善意而区别对待。《葡萄牙民法典》第1320条规定：“在设有人工管理的特定围栏内生活的野生动物，投往属另一主人的围栏内生活时，如无法辨认，即归该人所有；如能辨认，动物之原主人得在不引致该人遭受损害之情况下将该动物取回。然而，如证明该动物系被有关围栏主人以诱骗方式或设计引入，则该人有义务将动物交还予原主人，不能交还时，则须支付相当于该等动物本身价值之三倍金额。”而且，在埋藏物发现取得中，如果明知何人为物主之情况下将发现物全部或部分据为己有，或对隐藏或埋藏发现物的所有权人隐瞒有关发现一事，则发现人不得和土地所有权人各分享埋藏物一半的价值（《葡萄牙民法典》第1324条、《澳门民法典》第1248条）。
第三，在承续罗马法传统的基础上，葡萄牙和澳门民法吸收了现代民法的先进经验，对添附物和加工物归属的确定上，根据添附人是否为善意来确定添附物的归属以及不同的责任。
在动产善意添附的情况下，两物不能分离，或两物虽可分离，但将导致其中某一部分受损时，则合成物或混合物归于拥有具较大价值的物的物主所有，但该物主须对另一物的物主作出损害赔偿或交付等值的物（《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条）。如果动产添附人是恶意，且他人的物可在不受损之情况下被分离，则应将其返还物主，且该物主尚有权就所受的损害获得赔偿。然而，如他人的物非受损则不能分离，且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不当得利规则计得之价额支付给附合或混合行为的人，则此人应向该物主返还其物的价额及作出损害赔偿（《葡萄牙民法典》第1334条、《澳门民法典》第1253条）。
在善意加工中，如果加工物不能回复原状，或必须失去因加工而产生的价值方能回复原状，则该加工物归加工人所有；然而，在后一种情况下，如因加工而产生的价值不超过原材料之价值，则材料之物主有权选择取得加工物或选择按如下规定要求赔偿。无论如何，取得加工物的人均应赔偿另一方归其所有的价值（《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条）；如果是恶意加工，则应将加工物按其所处的状况返还其物主，并对该物主作出损害赔偿；如因加工而增加的价值不超过原物价值的三分之一，则物主无须对加工人作出赔偿；如增加的价值超过三分之一，则物主应偿付超出该三分之一数值的价额。如被加工物的物主选择就其物的价额及其遭受的损害收取赔偿，而不欲取得该物，则加工人必须取得加工物（《葡萄牙民法典》第1337条、《澳门民法典》第1256条）。
善意在他人土地上建造建筑物，如果所造建筑物价值超过土地价值，善意建筑人可以向土地所有权人支付土地价款后取得建筑物所有权。如果善意建造人不愿意如此，采取如下规则：a）如所增加的价值等于或低于土地的原价值，则工作物归土地的主人所有，但该人有义务向作成工作物的人作出损害赔偿，其价额系按不当得利规则计算；b）如土地的主人就其土地与工作物之结合上存有过错，则上述的价额可按该过错之程度而被提高至有关工作物在结合时所具的价值（《葡萄牙民法典》第1340条、《澳门民法典》第1259条）。恶意在他人土地上作成工作物者，土地的主人有权要求作成工作的人负担费用，将工作物拆除及恢复土地的原状，或有权选择通过支付按不当得利规则计得的价额而取得工作物（《葡萄牙民法典》第1341条、《澳门民法典》1260条）。
此外，针对以非属自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情况，《葡萄牙民法典》第1342条和第1343条（即《澳门民法典》第1261条和第1263条）根据行为人的恶意和善意做了区别对待。根据这些条款，利用他人材料在他人土地上形成工作物，而且材料的所有权人没有过错，则土地所有权人取得该材料，但需向材料所有权人和结合行为的人赔偿他们受到的损失，但是，如果结合行为出于恶意，则该行为人对材料所有权人的赔偿负连带责任而且在该赔偿额超过有关工作物对土地带来的增值价值时，就有关差额向土地所有权人承担赔偿责任。
　　我国大陆民法中对土地建造添附物的归属的问题也给予了规定。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人；但有相反证据证明的除外。”但是该规定没有考虑建设物和土地添附的情况，更没有根据添附人是否为善意而给予区别对待，而是一刀切地进行规定，没有考察传统民法的不动产人工添附的情况，与葡萄牙和澳门特区民法的规定相比，科学性和合理性相去甚远。根据物权利害关系人的主观善意来设立物权制度和提供物权冲突的解决方案是现代物权制度设计的主导潮流，这样才可以真正实行对国家、集体和私人所有权给以平等保护，中国物权立法和研究者也应当如同葡萄牙和澳门特区民法制定者一样采取这样的思维。
（二）强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中，尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪，所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知，在晚近的物权法发展中，所有权绝对已经让位于所有权的社会化，出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究，创设了用益物权和担保物权制度。但是，如上文所述，与法制发达国家和地区的法律相比较，我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，因土地为国家或者集体所有，因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立，几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权，仅有涉及私人所有权利用的地役权，也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果，而被征用征收制度取代。在社会生活中，原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话，就私人所有权而言，所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护，还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是，仿效法制先进国家和地区的经验，淡化所有权归属，强化占有的保护，把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面，葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。
实际上，从物权理论上讲，从所有权归属认定到占有保护是任何一项法律制度可操作性的必然要求。所有权物权保护以所有权归属认定为基础，而所有权归属认定主要是所有权来源的证明问题。但是，从举证责任上讲，物的所有权主张者必须要证明其所有权来源正当在实际生活中经常是非常困难的，因为：如为生产制造、添附、先占等原始取得，在诉讼上是一个非常困难的问题，因为所有权主张者必须说明他如何在不侵犯他人所有权的前提下，取得原材料并制造这些物的，添附是如何发生、是先于其他人而占有无主物等；在非原始取得的情况下，现有所有权人不仅要证明其继受取得的所有权的正当性，在诉讼上还必须证明其作为上家的所有出让人的所有权取得也是正当的，直到最初的所有权取得人为止，而且最终还须证明该物的最初原始取得人的所有权取得也是正当的。从实际操作而言，这种“魔鬼论证义务”是几乎没有人可以做到的。为此，由于诉讼举证的巨大困难和所有权权源证明的不可操作性，所有权归属认定的问题转化为一个原则性的推定，即除非有相反证据（一般是发生在在占有之前物已经登记所有权的情况下，如不动产和已经登记的动产等，或者依据证人或其他证据可以证明现有动产占有人非侵占原来属于他人的动产），占有人推定为该物所有权人。所谓的“在当事人均有同等权利的情况下，占有者处于较有利的地位”的法谚，说的也正是此理。自罗马古典法以来，大陆法系国家民法典均出于解决实际问题需要，采用占有作为所有权外象的观念，并且为了维护所有权稳定和清晰，又辅之以占有时效取得制度，将占有时效取得认定为原始取得，这样一来，占有取代最初的所有权归属认定在物权制度中占据核心地位，占有名副其实地成为了“所有权的表象”。[8]
在罗马私法发展史中，罗马法中的裁判官法对所有权的认定就是根据占有，而对市民法所有权的认定才是根据权源，准确地说，取决于是否采用法定的要式交易形式。通过采取占有取得时效制度，罗马法裁判官法对占有的保护取代了市民法所有权认定。[9]以法国民法典、德国民法典和意大利民法典为代表的现代各国民法典承续了这一罗马法传统，明确规定动产占有人推定为所有权人，因采用这一“动产占有人推定为所有人”的规则并且规定占有时效取得制度，占有作为“所有权的表象”自然而然地在大陆法系的现代所有权制度取得了最为核心的地位。
我国大陆对占有理论的研究欠缺深入，一味强调所有权保护。[10]在《物权法》的总则编中，立法者专门规定了第三章“物权保护”，规定了返还原物请求权，排除妨害请求权和损害赔偿请求权。但是，对占有保护几乎没有给予重视。《物权法》关于占有的规定仅有第241条到245条单薄的五条，而且放在物权法的除了附则以外的最后一章。这五条规定没有一条是关于占有效力的规定，完全没有确立占有推定为所有的规则，对占有取得能力、占有取得和丧失没有任何规定。相反所规定的内容不仅空洞，而且缺乏科学性，经不起推敲，如，按照《物权法》第242条的规定，善意占有人因过错造成物损害的，不应承担赔偿责任；按照《物权法》第244条，即便因善意占有人故意或者重大过失造成物灭失，并且赔偿金或者保险金不足弥补权利人损失时，善意占有人也不应赔偿；按照《物权法》第243条规定，物的权利人不必向恶意占有人支付后者为维护物支付的必要费用。这些规定均明显有悖法理。尽管《物权法》第245条也规定了占有恢复请求权的除斥期间为一年，但是没有规定排除妨害占有保护请求权也为一年。特别值得一提的是，位于“物权保护”章节下的《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。该条款明显反映出立法者没有考虑占有保护和所有权保护之不同，将二者混为一谈。正确的规定是否应当是：“无权占有不动产或者动产的，有权占有人可以要求恢复占有\法理依据就是：权利人请求返还原物权是针对所有权归属提前的，而不直接针对占有人。此外，如果不区分占有保护和所有权保护，将《物权法》第34条和第245条结合起来考察，有可能会得出所有权人的原物返还请求权将在占有被侵夺一年后时效消灭的荒唐结论。
在司法实践中，由于没有确立“动产占有人推定为所有人”的基本占有保护原则，导致出现大量国家机关任意侵犯私权的案件。最明显的表现就是造成国家机关可以随意扣押私人财物，如果被扣押人不能出具其取得该物所有权的依据，将直接被认为为非法财产，甚至将其没收。2008年上海发生的著名的杨佳袭警杀人案的起因就在于警察没有认识到“占有推定为所有”的法律规则的存在。[11]目前，我国在立法上明确规定“动产占有人推定为所有人”尤为急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》区别所有权保护和占有保护，将物权保护的核心建立在占有保护之上，反映了现代物权法发展的时代潮流。《葡萄牙民法典》第三卷所有权（从第1251条至1575条）（《澳门民法典》第1175条到1460条），共286个条款，分为五编：分别为占有编、所有权编、用益权、使用权和居住权编、地上权编和地役权编。除了所有权编因规定一般规定、所有权取得方式、不动产所有权、共有和分层所有权而占用了148个条款外，就单个物权制度的规定而言，占有编占用了最大的篇幅，而且在《澳门民法典》所有权卷中，第一编规定了占有，达51个条款之多，共分为一般规定、占有性质、占有的取得和丧失、占有的效力、占有保护和占有时效取得等六章。葡萄牙和澳门民法典强化占有的保护反映在如下方面：
第一，旗帜鲜明地确立了占有者推定为所有权人的基本原则。《葡萄牙民法典》第1268条（《澳门民法典》第1193条）第1款规定：“推定占有人拥有本权，但由于存在有利于他人的推定并且该推定所依据的登记在占有开始之前已经完成者除外”。必须指出的是，占有人推定为所有人这一规则不论是动产还是不动产均适用，这主要是因为，葡萄牙和澳门特区民法典与《法国民法典》和《意大利民法典》一样采取物权变更合意主义，没有要求不动产的所有权变更必须以登记为生效要件。
第二，根据性质不同确定占有的效力。在占有物毁损、孳息取得、时效取得期间等方面，葡萄牙和澳门民法对恶意占有和善意占有的效力做了区别，上文对此已有论述。除了善意和恶意区分外，承续罗马法传统，澳门民法典还将占有性质分为有依据占有（即大陆民法所称有权占有）、和平占有和公然占有，它们的效力各不相同。有权占有推定为善意占有，而无权占有推定为恶意占有，强暴占有为恶意占有，无论是否有依据而占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。特别值得注意的是，有权占有的认定只从占有人取得本权的外在形式是否可以让人相信其取得本权来判断，不考虑本权转让实际上是否有效而且在证明责任上，要求有权占有人负有举证责任，有权占有不采用推定，而且如果有关依据在形式上存在瑕疵，不可以通过人证来证明（《葡萄牙民法典》第1259条，《澳门民法典》第1183条）。这一规定科学地继承了有权占有的认定的研究成果，适用有权占有的形式审查主义，非常清晰地解决了诉讼中有权占有的认定问题。罗马法传统中要求可以适用取得时效的占有必须为和平、持续、非容假和不隐瞒（即公然）。对于占有的持续性，《葡萄牙民法典》第1257条规定一人占有开始后，推定为持续占有，占有通过行使本权的行为持续而且在可以持续的期间内推定持续（《澳门民法典》第1181条）。
第三，葡萄牙和澳门民法典规定了一系列完整的占有保护体系。承续来源于罗马法的裁判官占有保护令状制度，葡萄牙和澳门特区民法典系统规定了占有人可以享有的法律保护，占有人有权要求排除妨害和恐吓，并认定占有具有对世性，在占有被妨害或被侵夺时，占有人还可以要求赔偿恢复占有所付出的损失（《葡萄牙民法典》第1284条，《澳门民法典》第1209条）。此外，任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵夺或者妨害提出占有保护之诉（《葡萄牙民法典》第1286条，《澳门民法典》第1211条）。
试析我国合同法第108条

洪叶、梅明华


法律必须平衡双方当事人对交易安全的不同期待。为了解决合同履行中，尤其是履行期届至前的履约风险，大陆法系和英美法系相对应地发展了“不安抗辩权”1制度和“预期违约”2制度。我国《合同法》在继受了大陆法系的不安抗辩权制度的同时，108条又规定了预期违约制度。
本文在与英美立法以及国际条约相关规定作比较的基础上，着重对基于《合同法》第108条过于简单的规定而可能造成的不良适用效果以及适用冲突展开论述。由于我国《合同法第108条的规定过于粗糙，操作性较差，法律适用实践中将产生一些问题：一方面，合同法不能充分实现预期违约制度的原有价值优势，立法目的或许也将落空；另一方面，合同法第108条对于英美法系预期违约制度不到位的变形还可能造成对我国《合同法》中不安抗辩权制度适用的冲击，从而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有关预期违约的规定
预期违约（anticipatory breach）亦称先期违约，包括明示毁约（repudiate）和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来时一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保3。预期违约制度是在英美法系在判例的基础上发展而来的4。而立法实践中，作为国内立法，美国《统一商法典》（以下称“UCC”）在总结英美国家判例经验的基础上，明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》（以下称“CISG”）也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约。而由国际统一私法协会（UNIDROIT）起草的具有广泛影响力的1994年《国际商事合同通则》（以下称“UNIDROIT Principles”）也有类似于预期违约的“预期不履行”的规定。
（一） UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610条6对于预期违约制度作出了规定，其中第2-609条是对默示预期毁约的规定，对明示预期毁约的规定见于第2-610条，而第6-11条7则还对预期毁约表示的撤回作出了规定。
根据UCC第2-609条，如果在履行期届至前，一方当事人根据客观事实预见到，即“有合理理由认为”，另一方在履行期限届至时不能正常履约时，他可以：(1) 暂时中止履行自己的合同债务；(2) 要求对方提供有关履约之适当保证。如果相对方在30内不能按实际情况提供履约的适当保证，即构成毁弃合同。换而言之，预见方可以据此选择对毁约的救济手段，包括解除合同。
在默示预期毁约的情形下，预见方的“要求对方提供有关履约之适当保证的权利”很重要：(1) “提供适当保证”的要求作为预见方的权利，是对预见方初步的过渡性救济手段；(2) 是否“提供适当保证”要求构成对默示预期违约认定的一个客观标准，相对方在不超过30天的合理时间内不提供适当保证的，预见方才能获得完全的违约救济（而不仅仅时相应地中止履行自己的合同义务）。预见方在自己“预见”的基础上还须有是否“提供适当保证”的客观事实加以确认，才能构成对相对人“毁约“的认定，这样就中和了预见方主观判断的随意性，防止解除合同权利的滥用，也保证了交易秩序的相对稳定性；(3) 是否“提供适当保证”对相对人而言，等于时有了一个缓冲的机会，使得其能在预见方解除合同之前较为主动地控制自己对合同的利益。
可以说，UCC第2-609条对合同双方当事人，不论是预见方还是相对方的保护时周密而公平的。其中“提供适当保证”机制至关重要。
根据UCC第2-610条，构成预前毁约必须同时具备两个条件：(1) 合同当事人须是在合同义务履行期未届时毁弃合同。而对于“毁弃合同”的判断，判例法所确立的参考因素包括一方当事人将不履行合同义务的声明，这种声明必须是明确的和不附条件的8；(2) 这种预期毁约的行为造成的损失将严重损害合同对对方的价值。这也是一种平衡合同双方当事人利益的要求，如果对预前毁约的行为不加以程度上的区分，合同当事人即可轻易地解除合同，而相对方的负担则显过重，会造成保护上的失衡。另外，对解除合同权的使用加以一定程度的限制不论是对合同当事双方，还是对整个社会利益都是很有意义的。
如果预前毁约成立的话，根据第2-610条，受损方可以：(1) 不接受对方预前毁约的表示，仍坚持合同的效力，要求对方继续履行合同。这样也意味着受损方放弃了依据预前毁约而提前获得赔偿或解除合同的权利，同时还要承担在履行期届满前这段时间内情况发生变化的风险。但受损方还是可以中止履行自己的合同义务；(2) 或者，接受对方预前毁约的表示，这样，受损方可以有权解除合同，立即行使求偿权。或为了减少损害，而可以根据自己的合理商业判断停止制作、出售其货物或作其他的处理9。
另外，根据第2-611条，毁约方在合同义务到期前，在提供了适当的保证后，还可以“撤回已作出的预前毁约”。但必须是受损方还未解除合同或其合同地位没有被严重改变。此规定一定程度是对稳定交易秩序的鼓励。
（二） CISG的立法例
CISG中对预期违约的规定见于第71条和第72条。第71条主要规定了在合同另一方当事人由于其履约能力、信用及履约行为三方面有严重缺陷而“显然”将不履行其大部分重要义务时，合同一方当事人有中止履行义务的权利。但当事人中止履行义务的必须立即通知相对方。若相对方提供充分履行保证的，当事一方必须继续履行义务。对于如果出现相对方拒绝提供充分履约保证的情形，公约没有明文规定，但“合同一方当事人则可以据此‘明显’看出相对方将根本违反合同，从而一方当事人可以宣告合同无效。”10即合同一方当事人据此可以主张对方将根本违反合同是“明显”的而援引公约第72条的规定。相较于UCC的规定11，CISG第71条将中止履行义务的前提条件规定得更加具体、详尽，宜于把握。第71条第(2)款还对特定情形下的卖方的停运权作了规定。CISG第72条赋予了合同当事人得以解除合同（“宣告合同无效”）的权利，前提条件是“能明显看出对方将根本违反合同”。同时如果时间允许，预备解除合同方应向对方发出合理的通知，使对方获得提供充分履约保证的机会12。但对相对人已声明不履行其义务的，不受此限制。这与UCC第2-610条规定较为相似，即对于明示预期毁约，受损方解除合同没有通知相对方的义务。
从CISG的条文逻辑来看，对方是否提供充分履约保证将直接影响对是否“明显”看出一方当事人将根本违反合同的认定，从而决定了当事方能否依据第72条宣告合同无效（解除合同）。
（三） UNIDROIT Principles的立法例
有关预期违约，UNIDROIT Principles第7.3.3条的用语是“预期不履行”（Anticipatory Non-performance）。“预期不履行 如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”而该通则中第7.3.3条的注释13则对第7.3.3条的适用条件作了更为具体的限定条件：(1) 将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑，也是不充足的。(2) 不履行是根本性的，即该不履行实质性地剥夺了受损方当事人根据合同有权期待的利益。(3) 当事人应发出终止合同的通知。
另外，根据通则第7.1.4条“不履行方的补救”14的规定，终止合同的通知还将有可能因有效的补救通知而中止。受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行其合同义务。如果不履行已得到了补救，终止合同的通知就不再有效。如此，UNIDROIT Principles的规定也提供了类似UCC以及CISG中有关中止履行权、“提供充分履约保证”环节类似作用的机制，兼顾了合同双方当事人的利益，保证了交易的安全性、稳定性和效率性。
从以上对UCC、CISG以及UNIDROIT Principles对预期违约制度相关规定的分析来看，尽管它们具体规定行文不尽相同，条文间变化甚多，但从中我们可以看出其间的共性：(1) 明确履行期届满前的履约威胁可视为履行期届满的违约，但须满足一定的条件；(2) 在给予债权实现受到威胁的债权人以不同的救济手段的同时，都注重适用条件的严密性、逻辑性和公平性。突出有两点, A、对于默示预期违约的情形，由于存在主观判断的前提，都有给相对方提供履约保证机会的要求，从而使得对相对人的“预期毁约”的判断标准得以量化，更具客观性。B、对于解除权的行使，都规定了较严格的限制条件，通常都须是对相对方预期违约的情形能十分确定的情况下（通常还要求是对合同重大义务的毁弃），当事人一方才得以援引（而这种十分确定的情形一般都借助是否“提供担保”这一事实进行确认）。
综上，对预期违约的救济情况似乎可以粗略地概括为：



二、 我国《合同法》第108条对预期违约制度的规定及其缺陷
英美法系的预期违约制度形成、发展至今已较为完善，我国在引入预期违约制度的时候，结合我国法律实际环境加以调整、变化是应该的，但这种调整的结果至少要保证制度本身的周密性、逻辑性以及可操作性。与英美法系的预期违约制相比，我国《合同法》第108条的规定至少存在如下几点缺陷：
1、 默示预期违约的适用范围被缩小。
第108条对默示预期违约的规定以“以自己的行为表明不履行合同义务的”表述行文。这就意味着第108条调整的默示预期违约只是当事人以自己行为表明届时他不会或不能履约的一种情形。而默示预期违约的其他情形，像当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况而将使合同履行受到威胁，就不能适用第108条。而根据我国《合同法》，像出现上述当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况，似可以适用《合同法》第68条。
“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移资产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第68条对合同当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等对合同履行将构成威胁的情形作了细化。但如果说第68条关于不安抗辩权的规定刚好与第108条相互补充，那是不确切的。因为须是有先为给付义务的当事人才有权根据第68条行使不安抗辩权。这样，《合同法》至少对于后履行义务方的合同利益的保护不周密而有失公平。
2、 对默示预期违约没有“提供充分履约担保”的要求。
从第一部分的分析我们可以看出对于默示预期违约的情形，“提供充分履约担保”的要求是至关重要的，而第108条，甚至具体规定了解除合同权的第94条第2款都没有对此作出规定。欠缺“提供充分履约担保”要求的规定：(1) 将使预见方的判断主观性过强；(2) 相对方没有一个缓冲空间，而使其直接面对预见方可能寻求的包括解除合同在内的救济。这对于相对方合同利益的保护是有失公允的；(3) 更进一步的是，依据第94条第2款，默示预期违约情形下，只要预见方自己判断对方以自己行为表明不履行主要债务的，预见方只要通知对方即可解除合同（关于通知的规定见第96条）。尽管第96条规定，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但总体而言，对预见方解除合同权的限制还是很少，很有可能导致解除合同权的滥用，不利于交易秩序的维护。
就这一点而言，现行的《合同法》的规定甚至还不如已经失效的《涉外经济合同法》的立法。《涉外经济合同法》第17条对“提供充分保证”作出了规定。
3、 对主张默示预期违约的没有证据证明的要求。
对于默示预期违约的认定，UCC有“合理的理由”的标准，CISG有中止履约的三个客观标准、“显然”、“明显”的要求，UNIDROIT Principles也有“将会发生不履行是很明显的”要求。《涉外经济合同法》第17条也规定了当事人须有“确切证据”。而《合同法》第108条的规定则过于粗糙，对预见方须有证据证明或者类似要求的强调不够。
4、 对主张预期违约方有否中止履行权没有规定，对救济的规定操作性差。
第108条对于预期违约的救济只是简单的规定了对方可以要求其“承担违约责任”。什么样的违约责任没有具体规定，那么只能根据《合同法》第107条的规定解释：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。若想解除合同得依据第94条第2款的规定。由于对主张预期违约方的中止履行权没有规定，再加之“提供履约担保”规定的空白，第108条将原本中止履行、提供担保、解除合同等一系列的极具逻辑性、流畅而周密的救济方式打得“七零八落”，从而大大减毁了预期违约制度的优势。
三、《合同法》第108条在适用上的冲突
（一）削弱了预期违约制度的优势
从上文对《合同法》第108条规定欠缺的分析可以看出，第108条的规定造成了预期违约制度原有的公平性、效益性、安全性的减损。
预期违约制度使得当事人一方能够尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中摆脱出来，重新作出交易安排，缩短了交易周期，交易成本得以节约，体现了其效益性。但预期违约制度效益性的前提是须保证对合同当事人权利保护的公平性以及对交易秩序安全性的保证。在对预期违约制度的设计中对此的体现也是很明显的。而第108条的规定略去了对预期违约制度公平性、安全性至关重要的“提供履约保证”的要求，造成了对相对方保护的不周密，还将可能导致解除合同权的滥用，从而有损于合同秩序的安全和稳定。
另外，相较于不安抗辩制度，预期违约制度的优势之一即为其适用没有债务履行先后的要求，而第108条的规定使得部分后履行义务的当事人的利益得不到保障。
（二）造成对《合同法》不安抗辩权制度适用的冲击
应该说，不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约要解决的问题大致也相同。其主要区别在于，前者要求抗辩权人须是负有先为给付义务之当事人，而后者无此限制，适用范围包括任何双务合同的当事人。其他区别则主要两大法系具体不同的立法。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定便是借鉴了英美法系默示预期违约的相关规定。与传统的不安抗辩权制度比较，《合同法》中的不安抗辩权制度（主要规定于第68、69条15）：(1) 适用要件具体细化。传统的不安抗辩权制度通常只规定适用于一方当事人财产状况恶化，有难为对价给付之虞的情形。而第68条则细分为四种情况；(2) 救济方式进一步明确。行使不安抗辩权的权利人在相对方提供履约担保前通常都有中止履行自己合同义务的权利。但如果相对方不提供相应的担保，权利人是否有解除合同的权利，各国规定不一。《合同法》第69条对权利人的解除合同权作出了明确的规定；(3) 明确规定了权利人的举证责任。即当事人须有确切证据证明才能行使不安抗辩权。
可见，我国《合同法》将默示预期违约的长处都补充到了不安抗辩权制度当中，不安抗辩权制度得到了加强。但另一方面，不安抗辩权制度的细化使得适用不安抗辩权的门槛抬高。而不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约存在着竞合的情形，在此等情形下，基于权利人举证责任的负担，当事人可能会避开第68条而直接援用第108条，要求相对人承担违约责任。这样，当事人不必通知相对人，也不必对待其履行给付或提供担保便可以直接要求对方损害赔偿甚至是直接解除合同。从而第108条的规定在实质上部分架空了不安抗辩权制度一定情形下的适用，同时自身的规定却又不臻完善。
四、简单结论