内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府令第29号





《呼和浩特市建设工程监理管理办法》已经2003年8月22日市人民政府第73次常务会议讨论通过，现予发布，自2003年10月10日起施行。

2003年9月6日


呼和浩特市建设工程监理管理办法

第一章 总 则

第一条 为了规范建设工程监理，提高建设工程管理水平和投资效益，保证建设工程质量，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《呼和浩特市建设工程质量管理条例》和国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的单位和个人从事建设工程监理以及相关活动，应遵守本办法。
本办法所称建设工程监理，是指工程监理企业受建设单位委托，依据法律、法规及有关技术标准、设计文件和监理合同、建设工程承包合同，对承包单位在工程质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督管理的活动。
第三条 呼和浩特市建设行政主管部门负责本市行政区域内建设工程监理的监督管理。
第四条 监理企业应当遵循公正、独立、自主和诚实信用的原则，依法开展建设工程监理活动。
第五条 积极支持建设工程监理的科学技术研究和人才培训，鼓励采用高新技术和现代化管理、检测手段，促进建设工程监理事业的全面发展。

第二章 监理企业和监理人员

第六条 本办法所称监理企业，是指依法取得建设工程监理资质、对建设工程实施监督管理的企业法人。
本办法所称监理人员，是指依法取得工程监理人员资格并经注册取得岗位证书，在监理企业从事工程监理业务的专业技术人员。
第七条 设立监理企业应当符合《工程建设监理单位资质管理试行办法》(建设部第16号令)的有关要求。
设立甲级建设工程监理企业须经呼和浩特市建设行政主管部门报自治区建设行政主管部门初审，按规定报国务院建设行政主管部门审批；设立乙级、丙级建设工程监理企业由呼和浩特市建设行政主管部门初审，报自治区建设行政主管部门审批。
第八条 外埠工程监理企业到本市承揽建设工程监理业务的，应当持资质等级证书向呼和浩特市建设行政主管部门书面报告后，方可从事建设工程监理活动。
第九条 工程监理企业从事建设工程监理时应遵守下列规定：
(一)按照资质等级许可的监理范围承接工程监理业务；
(二)不得转让工程监理业务；
(三)不得与被监理工程的勘察设计、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系；
(四)不得向被监理工程的施工单位指定材料、设备的生产供应厂家；
(五)不得伪造、涂改、出借或转让资质等级证书；
(六)不得提高或降低收费标准，采取不正当手段承揽监理业务，扰乱市场秩序。
第十条 实行工程监理人员注册制度。
工程监理人员应当持有资格证书，并按照国家规定经有关部门注册取得岗位证书后，方可从事建设工程监理活动。监理人员工作单位发生变更时，监理企业应在15日内向呼和浩特市建设行政主管部门报告并收回其岗位证书。
第十一条 监理企业应将所监理工程项目的现场监理机构及组成人员在开始监理前报告呼和浩特市建设行政主管部门并签定质量、安全责任书。
监理企业应按工程进度将监理月报、监理工作总结向呼和浩特市建设行政主管部门报告。
第十二条 工程监理人员从事建设工程监理时，应当按照规定履行岗位职责，并遵守下列规定：
(一)不得同时在两个以上工程监理企业任职；
(二)不得以个人名义承接工程监理业务；
(三)不得在被监理工程的勘察设计、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位兼职或者与其有其他利害关系；
(四)不得伪造、涂改、出借或者转让工程监理人员资格证书或者岗位证书。
第十三条 对监理企业实行年度审验。呼和浩特市建设行政主管部门负责对工程监理企业的监理资质实行年度审验，年度审验合格的，工程监理企业方可继续从事建设工程监理活动；年度审验不合格的，限期整改，整改期间不得承接新的建设工程监理业务。
第十四条 实行监理企业和监理人员监理业绩动态考核。
呼和浩特市建设行政主管部门，对工程监理企业所监理的工程项目实施动态考核，并将考核情况按监理企业及监理人员的工作业绩记录备案作为年度审验的专项内容。监理企业应积极配合其工作检查。

第三章 监理范围及内容

第十五条 建设工程监理分为勘察设计阶段、施工准备阶段及施工阶段的监理。下列工程的施工阶段建设单位应当委托监理企业实施监理：
(一)国家、自治区和本市的重点建设工程；
(二)公用事业工程；
(三)住宅工程和旧城区连片改造工程；
(四)利用外资贷款、赠款、捐款建设的工程。
第十六条 勘察设计阶段可以委托工程监理企业监理的主要内容：
(一)协助建设单位签订勘察设计合同，并监督合同的实施；
(二)核查设计方案和设计结果是否符合有关法律、法规和技术规范。
第十七条 施工准备阶段及施工阶段可以委托工程监理企业监理的主要内容：
(一)协助建设单位制定招标文件，审查投标单位资质，签订施工合同；
(二)确定施工单位选择的分包单位；
(三)审查施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和安全保证体系，并监督实施；
(四)抽查、核验工程使用的建筑材料、构配件及设备的数量和质量；
(五)参与建设工程的竣工验收和工程结算的审查；
(六)负责建设工程保修期工程质量状态的检查以及责任鉴定，督促施工单位保修，复核保修结算。

第四章 监理的实施

第十八条 建设工程监理业务，应当通过招标投标的方式选择监理企业。建设单位应当选择具有相应资质条件的监理企业对建设工程进行监理。
第十九条 建设单位与受委托的监理企业应当签订建设工程委托监理合同(以下简称监理合同)。
监理合同应当按照国家规定的监理合同示范文本签订。
第二十条 建设工程监理按照下列规定进行：
(一)编制建设工程监理规划；
(二)按工程建设进度，分专业编制建设工程监理细则；
(三)按照建设工程监理细则实施监理；
(四)按照规定的作业程序和形式进行监理；
(五)出具书面建设工程监理评估报告；
(六)监理任务完成后，向建设单位提交建设工程监理档案材料。
第二十一条 监理企业应当按照监理合同
的约定，根据工程规模和复杂程度，在施工现场配备相应的监理人员且应专业对口，工种齐全。
建设工程监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使监理合同委托的权限，全面负责受委托的监理工作。
总监理工程师由监理企业指定的监理工程师担任。总监理工程师应当由从事3年以上监理工作的监理工程师担任。每一位监理工程师只能同时承担两个(含两个)以下单位工程的总监理工程师，且需经建设单位同意。
总监理工程师离开建设工程施工现场时，应当指定一名现场代表代为行使总监理工程师的职权。
第二十二条 委托监理的建设工程项目，建设单位应当在实施建设工程监理前，将监理企业、监理内容、监理权限、监理人员情况表，书面通知承接建设工程项目的单位。
承接建设工程项目的单位，应当向监理企业提供监理所需要的原始记录、检测记录等资料。
第二十三条 在监理合同范围内，建设单位对承接建设工程项目单位有关工程方面的指令，应当通过总监理工程师或者其指定的现场代表书面发布。承接建设工程项目的单位，对总监理工程师或其指定的现场代表提出的有关工程问题，应当在合理的期限内给予答复。
第二十四条 监理企业在建设工程施工现场有下列权利：
(一)建设工程设计不符合建设工程质量标准或者建设工程承发包合同约定的质量要求的，报告建设单位要求设计单位改正；
(二)建设工程施工不符合设计要求、施工技术标准和建设工程承发包合同约定，或者违反强制性标准，可能产生质量、安全隐患的，要求施工单位改正；
(三)对影响建设工程主体结构质量和安全的建筑材料、构配件和设备，未经签字认可，不得在工程上使用或安装；对其他质量不合格的建筑材料、构配件和设备，要求施工单位停止使用；
(四)对隐蔽工程进行验收，对关键部位按国家规定进行旁站监理；
(五)建议撤换不合格的建设单位工程项目负责人，并有权向有关部门反映；
(六)建议撤换不合格的承接建设工程项目的单位、项目负责人或者有关人员。
第二十五条 监理企业对建设单位或者承接建设工程项目的单位提供的资料和文件，承担保密的责任。
监理企业未履行义务或者由于监理企业指令错误，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
监理企业与承接建设工程项目的单位串通，给建设单位造成损失的，应当与承接建设工程项目的单位承担连带赔偿责任。
第二十六条 经建设单位同意，监理企业可以将部分专业监理业务再委托给其他专业监理企业进行监理；总监理工程师应由接受建设单位委托的监理企业担任。
第二十七条 建设工程监理费计取标准或者付款方式按有关规定执行。监理费列入建设工程概算。

第五章罚 则

第二十八条 建设单位违反本办法规定，对应当实施监理的建设工程未委托工程监理企业监理或者委托不具备相应资质的工程监理企业监理的，责令限期改正；逾期未改正的，不予开工建设。
第二十九条 工程监理企业违反本办法规定，有下列行为之一的，由呼和浩特市建设行政主管部门责令改正或限期改正，并按下列规定进行处罚：
(一)违反本办法第九条有关规定的，按国务院《建设工程质量管理条例》第六十、六十一、六十二、六十八、七十一条的有关规定进行处罚；
(二)违反本办法第十、十一、十三、十四条有关规定的，对监理企业处以5000元的罚款；
(三)违反本办法第二十一条有关规定，监理人员配备或总监理工程师的资格不符合要求的，应责令改正；
(四)违反本办法第二十四条有关规定，在建设工程施工现场监理不力的，对监理企业处以5000元罚款。
第三十条 工程监理企业监理的建设工程质量不合格的，应当返还监理费用，依法或者按照监理合同约定赔偿经济损失，建议颁发资质证书的部门降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十一条 工程监理人员违反本办法第十二条有关规定的，由呼和浩特市建设行政主管部门责令改正，处以1000元以上，2000元以下的罚款，并建议有关部门取消其资格证书。
第三十二条 建设行政主管部门的工作人员必须忠于职守，坚持原则，秉公执法。对在建设工程监理管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或监察部门依法予以行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十三条 本办法由呼和浩特市建设行政主管部门负责解释。
第三十四条 本办法自2003年10月10日起施行。


近年来，保险日益进入人们的生活，法院受理的保险合同案件急剧增多，在保险合同纠纷中免责条款的范围、效力、是否“明确说明”的认定上是法官审理保险合同案件中的难点，本文从免责条款的范围、效力、“明确说明”的认定上提出建议。本文字数共计6697字。
无证驾驶、醉酒驾驶累累成为交通事故的重要引发因素，在机动车保险合同中，无证驾驶、醉酒驾驶等是保险合同的免责条款，成为保险公司拒赔的理由。保险责任免除条款是保险合同的基本条款，在保险合同有着重要的地位和举足轻重的意义 。该免责条款的效力如何，在保险合同案件审理中，不同的法官对免责条款有有不同的认知，因此也就出现了不同的判决结果。那么如何规范免责条款的范围、效力，需要立法作出规定，需要理论作出解答，更需要理论与实践的良性互动。

一、案例的回放

【案情】：

2010年4月7日9时许，被告柳某驾驶赣C670K9号二轮摩托车由A市B区C乡D组驶往C乡方向（由北往南），途径D组路段时，遇前方同向行走的行人胡某从道路中间突然往道路右侧行走时，因距离过近被拖车左右视镜将胡某挂倒，造成胡某受伤，胡某经A市人民医院抢救无效于2010年4月8日9时死亡的交通事故。此事故经A市公安交警支队农村大队作出道路交通事故认定书认定被告柳某与死者胡某负事故同等责任。胡某被挂倒受伤后，被送往A市人民医院抢救，花费抢救费1045元，医疗费3403.28元。交通事故发生后被告柳某已支付给死者胡某亲属既原告42950元。2010年3月4日，被告柳某在未办理行驶证及未取得驾驶证的情况下，为赣C670K9号二轮摩托车在被告某保险公司投保了交通事故责任强制保险。责任限额为：死亡赔伤残限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。保险期限为：2010年3月5日至2011年3月4日。被告柳某仅在保险单上被保险人栏上签了名，而未在该保险单上投保人声明栏上签名盖章。该投保人声明栏的内容为：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意签订本保险合同。”该保险办理之后，本案肇事摩托车亦办理了车牌号码，但被告柳某，在发生事故时，还未依法领取摩托车驾驶证。

【审判】：

A市B区人民法院于2010年9月3日作出一审判决 ：认为交强险作为机动车责任强制保险，不同于一般的商业保险其投保是基于法律的强制性规定，机动车交通事故责任强制保险条例第21条也分别规定了交通事故的人身伤亡和财产损失，二者是两个不同的概念，而且在人身权的保护方面适用的是无过错归责原则，即严格责任，这体现了对人身权的特别保护。还规定道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不赔偿。至于驾驶员无证驾驶均不属于交通安全法和机动车交通事故责任强制保险条例所规定的保险公司对受害人人身伤亡赔偿义务的免责事由。故被告某保险公司应在交强险范围内予以赔偿。一审判决后，被告某保险公司以投保人柳某未取得机动车驾驶证，根据保险合同第八、九条的规定，无证驾驶属于免责条款，保险公司不承担任何责任为由向A市中级人民法院提起上诉。A市中级人民法院于2010年12月13日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决 。

根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定：无证驾驶属于交强险的免责条款，保险只对抢救费用在医疗赔偿限额内垫付，对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。根据国务院制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称条例）第22条规定：有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(三)被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。 而《侵权责任法》则只对故意行为规定为免责事由，再者交强险属于国家强制险，交强险的目的是保护受害者，如果保险公司也可以免责的话，这就意味着在机动车方存在严重过错而受害人无过错时，受害人反而得不到赔偿，如此而言，那么法律的意图就在于对具有严重过错的机动车方的惩罚，让其自担其责，而非对受害人的保护，而这种惩罚或多或少地会因机动车方赔偿能力有限等各方面的原因转嫁到受害人身上，让受害人来承担不能获赔的风险，这显然背离了交强险制度保护受害人利益、维护社会稳定的目的。那么机动车保险合同免责条款的效力如何，是适用《合同法》，还是适用《侵权责任法》？

二、保险合同中免责条款和明确说明的解释

　 什么是责任免除条款。什么是明确说明。目前司法实践中，由于对什么是“责任免除条款”没有明确的界定，导致保险人对“明确说明”的对象和内容无所适从，并且一旦产生争议，往往作出对投保人或被保险人有利的解释。这个问题的产生并不是由于保险人的原因，而是法律本身规定得不明确，并且缺乏客观标准，使得保险人不得不承受法律的模糊规定带来的不利后果，在规则层面上便置保险人于相对不利的地位，这既不符合市场经济对各主体一体对待和一体保护的要求，也有违公平的法律原则，因此很有必要在对“责任免除条款”和“明确说明”作出明确的界定。

免责条款（Exclusionclause）是指当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款 。保险合同免责条款是指保险人在依据保险合同和保险法律法规中规定，发生保险事故后，保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。保险合同中的免责条款属于格式条款，由提供合同的一方对免责条款的内容予以明确说明。

　　何为“明确说明”。这在《保险法》本身的规定找不到答案，实务中存在多种不同的理解和做法。笔者认为，一般而言，保险人责任免除条款属于格式条款，可以根据《合同法》的相关规定来解释保险人责任免除条款的明确说明义务。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

保险公司是专业的保险机构，又是格式保险合同的提供者。保险条款并非纯粹的格式条款，是由保险监管机构审查、审批、备案的保险条款，一定程度上体现了国家意志。通过审查、审批、备案程序，相当于国家代替了潜在的投保人而与保险条款起草者在磋商条款内容。实际使用的保险条款是各种利益平衡的结晶，已经相当程度上体现了另一方当事人的意志。准确界定保险条款的性质，能够解除司法实践中的诸多困惑，从而公平地解决纠纷，平等地维护各方利益。当出现纠纷时，保险公司能向法院提供的最有力证据就是投保人亲笔签名的投保单，保险公司如能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，裁判机关在案件审理中对条款的效力应予确认。如投保单亦不能被司法机关认可，保险公司若无其他途径来对此进行举证的，将使保险合同归于废纸，只要缔约，保险公司即须承担无限风险，这既不利于保险业的发展，也不利于广大投保人及被保险人群体的利益。而免责条款则是保险合同中一个必要组成部分，目前，国内绝大多数保险公司印制的投保单均设置了“投保人声明”栏，一般以黑体字印有“保险人已将对应的保险人条款内容和责任免除内容向投保人作了充分说明；投保人对保险条款内容和责任免除内容及保险人的说明已经了解”的字样。免责条款的效力如何？保险人的明确说明的认定 ？在现行法规中，有关明确说明的方方面面仍显雾里看花，见首不见尾，保险人该说明什么，怎么说明，投保人做何表示，才意味着说明产生了效力，依然语焉不详。应抓紧出台《保险法》司法解释，给明确说明以一个“明确的说法” 。

三、机动车保险合同中免责条款的范围和效力

（一）免责条款的范围

关于免责条款的范围，实践中存在较大争议。有观点认为，免责条款不仅包括除外责任 条款，还包括免赔额（率）、投保人和被保险人违反相关义务导致保险人全部或部分免除责任等条款；另有观点认为，免责条款应仅指除外责任条款。而《中华人民共和国保险法》第十七条只规定保险人应对免责条款进行明确说明，并未对免责条款的范围进行明确区分 。笔者认为，交强险和商业险的免责条款范围应区别开来，交强险是一种强制保险，应仅将故意行为和法定行为作为责任免除条款的内容，而商业险应遵从合同法的规定定，只要免责条款符合法律规定，可由合同双方自行约定。

（二）免责条款的效力

根据《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害；二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的；三是格式合同免责条款未向对方当事人提醒注意和详细说明的。

1、免责条款不生效

订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。也就是说，如果保险人未尽到提示、明确说明义务，那么他就不能援引合同中的免责条款或除外条款拒绝赔偿或给付保险金责任。这条规定实际上反映了禁止反言原则 。

笔者认为，若免责条款涉及免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；涉及排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效，即使在缔约时保险人履行提示、明确说明的，也不能生效。这与《中华人民共和国合同法》第40条规定实质上相一致。如在交强险中的免责条款有无证驾驶和醉酒驾驶等行为。

虽然侵权法没有明文规定无证、醉酒造成的事故，保险公司要不要赔的问题，但从侵权法的立法精神及有关规定，可以看出在这种情形下，保险公司不只是承担抢救费的垫付责任，也应承担赔偿责任。理由如下：

（一）立法目的 .交强险具有很强的公益色彩，其目的是保护受害人，使受害人能够得到及时、最大的救济。如果机动车方在一般过失甚至无过失的情形下发生交通事故，受害人都可以基于法律的规定而直接从保险公司获得赔偿，而机动车方在存在严重过错——无证驾驶、醉酒驾驶等情形下致人损害，受害人反而不能从保险公司获得赔偿，对于受害人来讲是不公平的，也曲解了交强险的本意。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定由保险公司在责任限额内予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及过错程度如何，这体现了交强险保障受害人及社会大众利益的根本目的。这也正是侵权法所要体现的立法目的。

（二）法律规定 1、没有明文排除就是囊括在内。侵权法只规定保险公司对盗窃、抢劫或抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，不承担赔偿责任，只须在责任限额内垫付抢救费用。没有将无证、醉酒驾车发生交通事故保险公司是否只承担垫付责任的情况罗列其中。从安全法规定的强制保险制度的迅速填补损害的立法目的来看，应当认定保险公司对第三人的责任是一种法定责任③。从民法原理的理解来说，保险条例第22条关于无证、醉酒的免责条款是保险公司和投保人的内部问题，不能对抗善意第三人。保险条例是行政法规，安全法、侵权法是法律，当法律与法规适用发生冲突时，前者优于后者。所以交强险中的无证、醉酒驾车等免责条款应该是无效的条款。

2、保险人责任免除权丧失

机动车第三者责任险保险合同中的免责条款效力如何？保险合同属于格式合同，应该根据合同法的规定来解释免责条款的效力，格式合同的提供者既保险人应该对免责条款进行明确的提示、说明。如保险人对免责条款未履行提示、明确说明义务，所应承受之不利后果是对其主张免除赔偿责任的权利的剥夺，要求其必须因保险事故的发生而赔偿损失或给付保险金。根据我国新《保险法》第17之第2款规定，保险人在缔约时未就“保险人责任免除条款”作出引起投保人注意的提示并对其内容进行明确说明，“该条款不产生效力”。这一规定表明：保险人一旦违反了对责任免除条款的提示、明确说明义务，则发生免责事由时，保险人即不得以保险条款中有“免责条款”、“除外责任”为由拒绝承担赔偿或给付保险金责任。因为保险人赖以免责的条款由于没有对投保人进行说明而“不生效”，当然不能以此“不生效”的条款拘束投保人。但是，如果绝对化认为保险契约中的全部免责条款只要未于缔约时向投保人说明即为“不生效”条款而阻却保险人责任免除权之行使，则其合理性就会遭致质疑。在保险契约中，法定的免责事由、不可保风险和道德风险为免除或除外的风险，即使保险人于缔约时未对投保人说明该类条款，保险人也不会就该类风险而致的损害承担赔偿责任。例如，新《保险法》第43条规定，“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”为保险人法定免责条款。再如，地震、战争等风险为一般保险契约的免责条款，如保险人于缔约时未对投保人说明该条款，即使发生地震、战争等风险所致损失，保险人亦得免于赔偿。