对剥夺政治权利的反思与重构

[摘 要] 作为刑罚一种的剥夺政治权利，在内容和结构安排上有一定的缺陷，从引发了理论界和实务界对其存在的价值性和合理性的争议。本文就剥夺政治权利的内容的理解和结构的重新构置进行浅议，以示思考。
[关键词] 剥夺政治权利 政治性言论自由 非政治性言论自由

一、 剥夺政治权利中存在的问题
我国1997年刑法第54条规定剥夺政治权利是剥夺以下权利：〈一〉选举权和被选举权；〈二〉言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；〈三〉担任国家机关职务的权利；〈四〉担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利是我国刑罚体系中附加刑的一种，可以附加适用，也可以独立适用，为一种资格刑（另外驱逐处境、剥夺军衔也属于资格刑的范畴），即国家对犯罪分子的一种政治上的否定评价，剥夺其参与国家管理和参加一定社会政治活动的权利的刑罚。其在我国社会发展、经济建设中对惩罚犯罪、预防犯罪、维护社会稳定方面起到了重要的作用。但其自身存在一定的缺陷，引发了许多争议。其一、若从广义上理解选举权和被选举权，将造成上述第〈三〉项和第〈四〉项存在的不必要，因为其已包含于第〈一〉项的选举权和被选举权之中；其二、上述第〈二〉项言论、出版、集会、结社、游行、示威六大自由的权利被剥夺是否有宪法依据，是否存在违宪之嫌？
㈠ 对选举权和被选举权的理解
选举权和被选举权有广义与狭义之分。对狭义的选举权与被选举权的理解有：①选举权和被选举权指的是人们参加国家权利机关或代表机关的创设或组织所必需的那种选举中的选举权和被选举权[1]。②所谓选举权是指选举法规定的公民可以参加选举活动，按照本人的自由意志投票选举人民代表等职务的权利；被选举权是指根据选举法的规定，公民可以提名为人民代表等职务的候选人，当选为人民代表的权利。[2]对广义的选举权和被选举权的理解有：①选举权和被选举权则指的是人们均为实现任何国家机关、公共团体乃至私人组织的创设或组织所必需的各种选举中的选举权与被选举权。[3]②所谓选举，既包括各级人民代表代表的选举，也包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体、村民委员会领导人员的选举。[4]对选举权和被选举权涵义的不同理解使得对剥夺政治权利中此问题的解决和重新构建也不同。
1、采用狭义说的有学者认为“从作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权的法律依据看，选举权和被选举权是我国宪法赋予公民的最基本或最重要的政治权利，刑法对宪法赋予的公民的选举权和被选举权的剥夺应当以宪法的明确授权或确认为依据。因此，对作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权的理解，必须以宪法的相关规定为基础，从而与宪法学上对选举权和被选举权的理解保持一致，‘宪法学论述的选举制度，并不是广义的选举，而是指选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的原则、程序以及方式方法的总和’”。并认为“就选举国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导人员的权利而言，该项权利同选举国家代表机关代表的权利在重要性和神圣性上不可同日而语，刑法没必要剥夺”。[5]这是对剥夺权利的重新构建，即将第〈三〉、〈四〉项废除。另外支持狭义说者有学者认为保持现在的立法构造就可以了。
2、采用广义说者认为，选举权和被选举权是人们参与各种团体、组织、国家机关的选举的权利，不仅仅是“国家各级人民代表”的选举。在政治权利的重构上即将第〈三〉、〈四〉项废除。我们可以看到这种重新构造形式与采用狭义说中的第一种构造相同，而效果上与采用狭义说中的第二种构造相同。
笔者认为，尽管选举权和被选举权有狭义与广义之分，但从以上几种重新构造的效果看，分歧在于在剥夺各级人民代表大会代表的选举权时是否也应剥夺其在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务中的选举权和被选举权。选举权和被选举权不仅是公民参与国家管理、社会管理的有效途径，也是其为追求生活的多元化而参加各种社会团体、组织的有效途径。后者的选举权和被选举权同样需要法律的保护，而不得随意被剥夺；同时，从刑法的惩罚犯罪的角度出发，没有必要将犯罪分子生活中由于自身的生活需求而参加各种社会社团、组织的选举权和被选举权剥夺掉。况且剥夺政治权利一般是在主刑执行完毕后开始执行，这时犯罪分子已经回归社会，刑罚的意义已经不十分重要。所以在政治权利的重新构造上，笔者赞成狭义说中的第一种构造模式。
㈡ 对言论、出版、集会、游行、示威自由的权利的理解
事例1：某大学的一位教授因犯杀人罪被判处无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，而该教授的一本有关知识产权的专著极有学术价值，一直作为该大学本科生的教科书。由于该教授被剥夺政治权利，有关机关不准其著作发行，致使该学校不得不另选教材。[6]
事例2：〈〈司法部监狱管理局关于罪犯李邦福撰写“怎样办工厂”书稿的处理问题〉〉的请示的复函（2000年7月20日）中指出：由于罪犯李邦福被剥夺了政治权利，其中包括了被剥夺出版权，因此其不能出版书籍。司法部在关于〈〈处理未被剥夺政治权利的罪犯向社会发表文学作品的请示〉〉的批复中也指出：由于该罪犯没有被剥夺政治权利，因此能够行使发表权和出版的权利。[7]
通过以上事例我们可以看到，剥夺政治权利中六大自由的不合理性，从而引发学者对其内涵和价值性的争议。“言论属于以口头表达为形式的表现行为，而出版则属于以文字表达为形式的表现行为，二者均以语言形态而出现，故而有时被概称为‘言论自由’”。[8]“从自由的表现形式和性质上讲，公民进行集会和结社是表达自由，特别是言论自由的延伸和扩展。游行和示威从其性质和表现形式上将，仍属于言论自由的范畴”。[9]所以为了阐述的方便和便于理解，下文仅对“言论自由”进行剖析。
“从内容来看，言论（含出版）中包含政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。”[10]可见，言论分为政治性言论和非政治性言论。所以，认同刑法剥夺政治权利中六大自由剥夺而避免发生上述事例尴尬的学者找到了理论依据。因为他们可以主张作为剥夺政治权利内容的言论自由仅指政治性言论自由。如“言论自由是指公民议论政治及一般公共事务不受干涉的自由。言论自由中的言论不包括公民谈情说爱、议论趣闻轶事等生活用语的部分，也不包括关于检察、控告、申诉等对国家行为产生影响的具有法律意义的部分。言论自由只是被特定化了的那部分言论的政治法律用语”。[11]而且有学者认为政治言论自由至少包括以下几个方面的言论自由：①批评和反对先行法律的言论自由；②批评政府的自由；③发表言论宣传和支持各种政治见解、政治观点、政治学说和政治信仰的言论的自由；④批评执政党的言论的自由。[12]这为实践操作提供了依据。
另外，有学者反对将言论自由中的自由泛解为“所有言论”，并论证了这种观点的逻辑上的错误：①当一个人被依法剥夺了政治权利的时候，他的任何言论都是被禁止的，这无疑是宣布人为动物 ，法律因之也就成为使人不成为其人的工具，这样的法律在历史上还没有出现过；②当一个人被依法剥夺了政治权利的时候，他参加政治法律关系之外的其他法律关系的权利同时被剥夺，因为法律已宣判他不再具有意思表示的能力；③当一个人被剥夺了政治权利的时候，他的合法权益不再受法律保护。因为人的言论被禁止之后再也无法以控告、诉讼等方式进行权利救济。[13]
而反对将言论自由仅限定为政治性言论自由的学者，主要有以下几种原因：①将言论自由限定为政治性言论自由并没有任何宪法学依据，因为宪法本身并未解释第35条所规定的言论自由的内涵，而且宪法学著作在表述言论自由的涵义时，大部分学者认为言论自由是指公民通过语言的方式表达思想和见解的自由，很少有人将其理解为表达政治性的思想和见解的权利。②为了与刑法剥夺的言论自由的内涵和外延相一致而将宪法中的的言论自由也限定在政治性的言论自由之内，那么这种只保护政治性言论而不保护非政治性言论的宪法，有可能招致非政治性的言论不受任何法律的调整和保护的可怕后果。而且极有可能为专制者干涉甚至镇压公民的非政治性言论提供口实。[14]③政治性言论和非政治性言论在实践中很难操作，容易造成社会的不稳定。
笔者看来，以上观点在批驳对方的时候也无法自圆其说。归结如下：一、将言论自由仅限定在政治性言论范畴内，缺乏依据，纯粹是为现实法律模式的存在合理性凭空找借口。二、将言论自由做广义理解将无法避免上述事例的不合理性，不适合现代社会政治经济发展的需要，其法律的价值性值得怀疑。
二、对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的重新思考
当我们争论到底该怎样理解言论自由（包括其他五项）的涵义才能既与宪法保持一致，又能符合社会时代发展的需要时，我们应该用冷静的头脑首先反思一下，言论自由能不能被刑法给剥夺？本文将从以下两个方面进行阐述。
㈠ 从立法构造的角度进行考虑
宪法作为根本法，它处于一个国家统一和完整的法律体系的核心，是依法治国的基础和前提。宪法的根本作用在于法律、法规必须依照宪法的规定产生，法律、法规不得与宪法想抵触。相对于宪法所确定的公民的基本权利，法律、法规的基本任务是如何保障建立有效的国家权利运作制度来具体的保障宪法所规定的公民的基本权利得以有效的实现。法律、法规要对宪法规定的基本权利的剥夺或限制必须得到宪法的“授权”。如宪法本身就规定或默示对某些基本权利可以予以限制，规定某种基本权利“其内容有法律规定”、“在法律的限制之内”或“在法律的范围内”予以保障等。[15]再看我国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。其并没有明文规定对这六种基本权利具体内容和保障方式由普通法律加以规定，也没有明文规定或实际上默示性的规定普通法律可以限制这种基本权利。而我国刑法第54条却无情把公民的这六大自由给剥夺了，这在法理上是讲不通的。
㈡ 从言论自由的本质属性考虑
言论自由是公民最基本的权利，具有固有性、不可剥夺性。在其不可剥夺性上有许多阐述。“言论自由制度包括言论自由、新闻自由、出版自由、学术自由、批评和反批评自由等等。这些都是社会公民不可剥夺的精神权利。”“人类，作为自然界的最高级动物，具有区别于其他动物的丰富多彩的精神活动和语言表达能力。人之所以为人，就在于能够思维并表达思维，……享有表达自由，才能使人成为本来意义的人，使人的精神得到解放，使人获得自由。”[16]可见这种权利既不是造物主或君主赋予的，也不是国家或宪法赋予的，而是人本身固有的，同时又为宪法认可和保障。法国的〈〈人权宣言〉〉将公民的基本权利视为“自然的不可剥夺的和神圣的”权利，美国宪法第1条修正案明确规定：“联邦议会不得制定或禁止宗教自由的法律以及对言论和出版的自由或对人民和平集会和向政府请愿诉求冤情救济的权利进行限制的法律。”我们可以这样理解：公民的基本权利是人生而具有的，是在宪法、国家产生之前而存在的，宪法是为了保障公民基本权利的实现而加以规定。无论何时，也无论哪个国家，从来没有将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由六大自由权利列入剥夺的范围。[17]所以，在注重人权保障和刑罚谦抑的现代社会，刑法第54条第2项的规定理当应于废除。

参考文献：
[1][3]参见许崇德主编：《宪法》，第159页，中国人民教育出版社，2003。
[2][4][5][6]参见王志祥：《剥夺政治权利内容中的争议问题研究》，网址：http://www.criminallaw.com.cn/zhuantilunwen/zhuantilunwen3.htm。
[7]参见刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》，2005年第一期。
[8]参见许崇德主编：《宪法》，第163页，中国人民教育出版社，2003。
[9][10]参见朱国斌：《中国宪法与政治制度》，第254页，第257页，法律出版社，1997年12月版。
[11]参见甑树青：《论表达自由》，第 58页，社会科学文献出版社2000年版。
[12]参见显明、国智：《言论自由的法律思考》，《法学》，1991年第8期。
[13]参见甑树青：《论表达自由》，第89页，社会科学文献出版社2000年版。
[14]参见许崇德主编：《宪法》，第148页，中国人民教育出版社，2003。
[15]参见荣剑、杨逢春《民主论》，第329页，上海人民出版社，1989年4月，第1版。
[16]参见甑树青：《论表达自由》，第97页，社会科学文献出版社2000年版。
[17]参见焦宏昌、贾志刚：《剥夺政治权利的宪法学思考》，载于张庆福主编：《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第58—62页。


夫妻平等生育权立法理论及体系构建

安徽省宣城市宣州区人民法院
周红兵


2001年年初，年近九旬的孙某（男性）一纸诉状递到南京秦淮区法院，他要离婚。据称孙某和老伴于1961年结婚，双方均为再婚。不同的是，老伴与前夫生有两女，而孙某当时并无子女。此后，孙某的妻子三次怀孕，但她担心新生儿夺去对继子女的爱，背着他三次堕胎，随着到了花甲之年，孙某膝下无亲生子，便以生育权被侵犯为由提起诉讼，该案以原告撤诉告终。继此之后，四川、北京等地陆续受理了一批生育权案件。为此引起人们对男性生育权的广泛的关注，引发男女生育权孰轻孰重的争论。一种意见认为，生育权是每个公民都享有的权利，夫妻双方自不例外；第二种意见认为生育权虽为夫妻双方都享有的权利，但是由于男女担负的生理分工不同，生育的最后支配权势必掌握在女性手中。笔者认为，随着社会不断进步，夫妻生育权的地位应重新审视。
一、现行生育权面临的时代挑战
我国婚姻法规定夫妻有“实行计划生育”的义务。计划生育是我国的基本国策。从70年代推行“晚、稀、少”到80年代推行的“一对夫妻生育一个孩子”的一胎化政策的推广，全国累计少生了3亿个孩子，平均每个家庭少生0.74个孩子①，由于人口发展几率得到了控制，完成了向低出生、低死亡、低增长的现代人口再生产类型的转变，进入世界低生育水平国家的行列。与此同时，我国妇女生育权益逐渐得到保障，在1992年颁布实施的《妇女权益保障法》中第四十七条规定了“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，该条款赋予了女性对生育或不生育有绝对的自由，不受配偶和他人的任何干扰。随着女性生育观念的转变、女权主义活动的蓬勃发展、经济生活的独立，越来越多的女性选择不要孩子的婚姻，长此下去，人口会出现零增长或负增长。据统计，北京市育龄男女中有10%的选择不要小孩，广州、上海、北京等大中城市已有60万个的丁克家庭，一旦丁克家庭中一方改变主意，想要孩子的情况出现，就会陷入了生育权纷争之中，人们甚至把2002年9月颁布实施的《人口与计划生育法》中第十七条“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”看作是对男性生育权的肯定，是对女性“不生育自由”的一种限制②。实际上这是人们对男性生育权的误区，社会上从未否认男性生育权，其立法重点在于调整夫妻双方计划生育的法定义务与责任，并非强化“男性生育权”的概念，更难以据此裁决男性要求维护生育权的案件。但从中我们也可以看到人们对男性生育权保障的期盼。若夫妻因生育问题产生矛盾，女性以有“不生育的自由”对抗配偶的“公民有生育的权利”时，在严格执行成文法的我国，女性的配偶主张自己的生育权就无法可依了。
二、我国生育权不平等保护的原因及各国立法现状
我国1992年颁布的第四十七条对女性生育权作了特别规定，没有涉及男性生育权，究其原因有以下几点：一是政策策略上的考虑，在中确定男性生育权无论如何不合适宜；二是当时状况下反封建的需要，在封建男权社会中，妇女不是生育权的主体而是生育的工具，男女不平等封建观念在我国根深蒂固。当时立法优先明确妇女享有生育或不生育的权利，是反封建和维护妇女权益的需要，规定妇女的生育自由以减少社会或丈夫对其强迫生育，扶助社会弱势群体；三是认识上的局限性,在生育权不受干预的年代与时期，不存在男性生育权的问题，人们很难预见男性生育权在现阶段的价值。而独生子女数的增长、离婚率的攀升和失业问题的出现，使男性生育权问题逐渐凸显。
生育权是指在一定历史条件下公民基于合法婚姻基础而享有的决定是否生育子女，如何生育子女，何时生育子女的自由。生育权是一种天赋人权，任何国家都不能剥夺，只能适度限制，如果国家法律允许公民终生不能生育一个后代的行为合法化，即为对该公民生育基本人权的剥夺；同时如果又不允许该公民可以采取其他补救措施，比如用法律规定妻子已经协商自愿怀孕后仍可堕胎且决定终生不育，又不允许其丈夫可以因此提出离婚，用法律强迫其丈夫也要娶终生不生育一个子女的女性为配偶的，那么这种法律严重侵害公民生育权③。笔者认为，在保护女性生育权的同时，对男性生育权也应予以肯定和保护。
从世界各国来看用法律手段对夫妻共同生育权从不同的角度进行保护的不少， 如：墨西哥民法典婚姻编第１６２条第２款规定：“每个人都有权以自由、负责、和明智的态度，决定生育子女的数量和间隔。在婚姻关系存续期间，应根据配偶双方共同协议来行使这种权利④。美国婚姻家庭法的相关规定则要求，通奸姘居生育子女的，过错方和第三人应负相应的经济损失或精神创伤的赔偿责任，如果夫妻一方拒绝生育，从而导致他方为了人种延续这一崇高目的的（无法实现）．．．．．．另一方则自然可以诉请离婚⑤。法国的法律也规定了类似美国法律规定的夫妻之间的这类责任⑥。国外这些法律规定都证明了法律应当有处理夫妻共同生育权的明确具体的规定。目前我国《宪法》、《妇女权益保障法》、《人口与计划生育 法》从国策和行政管理角度对公民的生育权进行了部分调整，但是从民事和婚姻家庭的角度，特别是对侵害公民生育权的行为调 整不够，生育权作为夫妻基本权利的一部分,应在调整私法领域的婚姻法中加以明确。因此建立平等的夫妻生育权，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，也是婚姻关系民法属性的直接反映；又是保护婚姻当事人合法权益的需要。
三、确立平等生育权的理论依据
1、平等生育权的确立符合历史发展规律
从人类起源到现在，体现人类两性关系包括生育制度的婚姻家庭制度的出现仅有短暂的几千年时期，这些制度的演进并不是一蹴而就的，其发展是极不平衡的⑦。一般而言，生育制度的确立及生育的权利化，经历了以下几个阶段：（1）自然生育阶段。生育在人类早期更多地体现了自然属性，是基于人的本能不加节制的性生活的附属品，人们并不了解性与生殖的关系，如在我国古代神话传说的女娲用泥土造人。此时期生育处于无规范无探制的状态，既非权利，也非义务。（2）生育义务阶段。在生育的自然属性之外，社会规范的形成使生育获得了更多的社会意义。原始社会自然条件的恶劣、种族之间的争斗，人数的优势在大多数条件下起着决定性的力量；同时人类活动范围拓宽、要求的增加、分工的细致，需要解决劳动力的问题，这些源于个体安全及生存的需求，使生育成了一种社会制度。到了私有制社会，财产所有者为了继承私有财产、传宗接代，生育成为一种义务。此时期夫妻的生育权是极不平等的，为了种族的延绵必须生育。这种受中国儒家学说强化的生育观竟成为中国两千年来的生育制度的主要理论。（3）生育权利阶段。大跃进时期的风风雨雨，冲击着中国的每个角落，自然冲击了个人的生活，家庭数量减少与规模缩小，生育率大幅度下降。灾难过去，结婚高潮很快出现，生育率迅速提高，这时期，我国提倡多生育，夫妻生育权利得到充分体现。（4）生育权利限制阶段。社会经济结构变迁、技术的进步、生产效率的提高以及农耕文明向工业文明的整体推进，使劳动力由体力型逐步伸向智力型、技术型；社会保障制度的改善，养儿防老的观念已不复存在，社会不再需要大量的人口，相反庞大的人口基数成为各种社会的沉重的负担的时候，生育的权利便受到限制。如在我国1982年颁布的《宪法》第二十五条规定“国家推行计划生育”，1980年《婚姻法》第二条第三款规定了“夫妻实行计划生育”，以使人口的增加同经济、社会发展计划相适应。此时期我国的生育行为受计划生育政策的限制，且男女在生育决定权上是不平等的，当在决定权上发生争议时需要有相应的保障机制予以保护。
人类社会的每一次变革，每向前迈进一步都不能 避免的给婚姻家庭提出新的要求、灌注新的内容、赋予新的形式、强化新的功能、更换新的观念,同时婚姻家庭作为 社会的分系统,也是能动的、积极的,时刻对社会各系统给予强化的反作用。当出现反作用时国家不得不取消或改变法律来促使人口的出生和经济发展。
2 、平等生育权的确立是人类生存需要的基本职能
恩格斯指出,社会生产有两个方面：一方面是物质资料的生产，另一方面是人类自身的生产(即人口再生产)。人口的繁衍直接关系到人类生存和社会发展。人口状况虽然不能决定社会的性质，但对社会的发展却起着重要的作用。作为人类社会基本单位的婚姻家庭一方面要继续保留其自然价值和职能即人口再生产，以满足人类个体和社会存在发展的共同的基本要求；另一方面又是迎接新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会发展变化，显示家庭的进步性。
3、 平等生育权的确立符合我国伦理道德观念
我国自古就有“不孝有三、无后为大”、 “好生之德治于民心”之说，把生育与孝道人伦联系在一起，是一种民族文化。一国的法律规定必须考虑本民族文化心理，不顾民族文化心理制定的法律一方面不易执行，另一方面也是恶法⑧。萨维民主张：法律与一国的山川气候相联系，是一种民族文化、民族精神的体现。我国古代政治家也曾说：“下令如流水走下，令顺民心，故论卑而易行 ，俗之所欲则予之 ，俗之所否则去之。”因此，法律规定必须根植于本土资源，既然婚姻是两性之好，繁衍后代是婚姻的首要任务，一旦婚姻一方当事人不想生育或将已孕的胎儿打掉，那么反对不生育等不合人伦的生育观的权利势力会受到影响。因此从伦理角度出发，人人都有生儿育女、繁衍后代的欲望，这是人的自然需求，也是双方均有生育权的伦理基础。
4、平等 生育权的确立,是男女平等原则 的具体体现
人类发展到一夫一妻后,家庭的功能就是生产消费、养老育幼，而且生育权作为一种带有自然属性 的权利，是公民的基本人权，从属于人身权。权利是一种作为或不作为的自由，是一种选择自由，否认男女任何一方没有生育权就意味着没有生育自由。如果在是否生育后代上没有选择是荒唐的。夫妻双方均应享有生育权，这时源于人的生存需要的基本权利，也是男女平等原则的表现，在强调保护妇女生育权的同时不能以剥夺男性的生育权为代价，那种片面强调妇女的生育自由不仅不符合实际，而且因法律了解女性的弱点的情况下给予特别的保护，使她们更没有自强意识和自我保护能力，更不利于提高女性的自强自力能力。因此,建立平等的生育观，成为婚姻革命、婚姻制度、人权运动重要组成部分，且权利只有在法律之上，才能有实现和保护的可能⑨。
5 、平等 生育权的确立有利于维护家庭和社会的稳定
夫妻之间 互相忠实是婚姻道德的基本要求，是一夫一妻配偶制的具体体现，它的实质在于规范男女两性关系。如我国婚姻法第四条规定：“夫妻应当互相忠实”、第三条第二款规定：“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居。”但是，由于受封建思想和不良风气的影响，社会上出现大量通奸、姘居、“包二奶”的行为，有些性质比较严厉，甚至生有子女，其对公民的配偶权和生育权直接构成了严重侵害，严重威胁了家庭和社会的稳定。婚姻法再不管，让当事人私了，是国家极不负责的做法⑩。
6、平等生育权的确立符合法的本质及一般原理
权利的实施需要有法律来保障，当权利主体要求保护权利时法律强制性的优势就显而易见了。 法作为国家公权力对公民生活的介入和调整，不但担负着帮助个案当事人解决纠纷、平衡利益的重任，其更为宏观的终极目标仍为实现一种社会预期，从而引导公民建立一套利己又利他的行为模式。在私法体系中，特别是婚姻关系中，要彻底根除法制不健全时代留下的玩症，纠正将夫妻之间的矛盾视为家庭内部矛盾、不用法律即可调试的谬论，在运用民法的一般原理处理共同体内部平等主体之间的侵权纠纷的同时，又要考虑到夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整的特点，在个人权利的保护中，适当加入公法的渗透，把法律调整的强制性与民事调整的任意性有机结合起来⑾，能有效地处理夫妻之间的矛盾。
因此，法律确定平等的生育权是依法治国的必然，是婚姻内部配偶间独立人格的强制保障，它体现了私法对公法的渗透，是当事人选择法律途径保护合法权益、救济平等关系中弱势一方的根本保证。建立平等生育权的立法体系，不仅具有显著的社会现实作用，也有助于我国法律体系完善。
四、平等生育权体系的立法构想
构建夫妻平等生育权立法体系，要解决以下几个问题：
1、协调法律与道德的关系 ，明确生育权的性质
法律与道德之间并不存在实质性的冲突，婚姻关系的伦理要求配偶之间关系的调整具有法律与 道德的相互协调，若过分地依赖道德容易出现漠视法律、轻视权利的现象；配偶关系融入了太多的情感因素，若忽视道德的作用，又不利于缔结和谐的婚姻家庭生活氛围和提高婚姻家庭的生活质量。两者都通过规范后确立某种原则观念的方法来维护社会秩序和正义。
生育权与人身有不可分性，无直接的财产内容，属于人身权的特征。在婚姻关系中，夫妻双方生育权处于对立统一的关系，对外而言，生育权是夫妻双方不可分割的整体，所调整的是公民与家庭之外的主体关系；对内而言，夫妻双方互为权利、互为义务，公民个体生育权的实现主要通过组成家庭夫妻的共同生育来形成。因此生育权有以下特点：（ 1） 生育权具有双向性，生育权需男女共享且需要男女互相协助才能实现的权利；（2）生育权具有双重性，生育权不是纯粹的权利,还具有义务属性。男女双方一旦结为夫妻,生育权就要服从婚姻关系；（3） 生育权具有相对独立性，对于个体来说，有自由支配生育的权利；（4） 生育权具有排他性，婚姻的契约已默认了夫妻双方同居和忠实的义务，权利的独占性具有排他性；（5）生育权也是对世权⑿,即夫妻以外的人都是义务主体,都是有不作为的义务。
2、明确男女的生育关系，确定生育权的内容
现行法律有关夫妻平等生育权法律体系欠缺，特别是调整具有特定身份人之间的相互关系的核心法—婚姻法中没有明确夫妻间的平等的生育权，这种立法的空白使得夫妻关系的法律调整不可避免地出现漏洞，因此，立法者必须正视夫妻人身关系的特殊性，修改《妇女权益保障法》，在立法中明确规定男女平等生育权的内容，为惩罚配偶间侵权的行为和救济受害者创造前提条件。
生育权的实质在于生育自由，这种自由包括生育自由（作为）和不生育的自由（不作为）。（1）生育自由：夫妻有权自由协商决定“要”还是“不要”孩子，任何人不能非法干涉，但其生育的自由必须服从计划生育政策。（2）不生育的自由：有史以来夫妻在生育问题上争取到的最大的权利是自行决定不生育的权利。不论出于何种目的，夫妻均可选择避孕、堕胎、绝育手术来实行不生育的权利。
3、疏导家庭与社会的关系，明确生育权行使的限制性条件
在现实生活中，是否拥有某种权利和某权利是否无条件的行使是两回事，有权利能力并不意味着有实行权利的行为能力，还要受到各种条件的限制，生育权也不例外地受到以下限制：（1）自然条件的限制， 男女双方 想要孩子或不想要孩子而生理上做不到的情况，可以通过人类辅助生殖技术来实现生育目的。（2）外部限制，生育权不是绝对的，它不仅受个体自身条件的限制，还受本国国情、政策的限制，它同其他民事权利（如所有权）一样，应在一定范围内行使。在生育权盛行的情况下，男女生育总是从自己的需要出发，同时为社会上培养了新成员，这种新成员给社会带来活力的同时，又成为一个“欲望群体”，人口问题便应运而生⒀，控制人口便成为一部分国家采取的方式，通常有以下几种方式：a、数量上的限制，如在我国、印度、孟加拉国等人口较多的国家实行计划生育、限制有生理疾病的人不能结婚；b、质量上的限制，即为“优生”政策，国家通过婚前检查、禁止或限制一定人群（如强制传染性疾病或有遗传缺陷）的结婚；c、性别选择限制，国家不允许对胎儿进行性别鉴定，维护性别比例的平衡；d、生育方式的限制，对借腹生子及克隆人技术限制，世界各国普遍以立法的形式禁止。（3）内部限制，生育权由夫妻共同享有，行使生育决定权以对方的同意为前提。在怀孕至生产这一阶段，虽然妻子承担更大的培育责任并享有更大的支配权，但为确保丈夫对胎儿的期待权不被损害，妻子流产应以夫妻合意为前提，在符合计划生育政策的条件上，非正常理由（如医学遗传学）不能自行堕胎。
4、明确夫妻间的权利与义务，建立夫妻间侵犯生育权的救济方式
《民法通则》和《婚姻法》对夫妻关系的调整以假设为前提条件的，是一种拟制的权利义务，法律上的权利必定伴随着相应的救济方式，使权利在受到侵害时得以诉诸公力寻求保护，这种公力的实现不仅靠程序法来保证，更为重要的是靠实体法中侵权条款的规定来使责任人承担责任。目前侵害夫妻生育权来自以下几个方面：（1）、外部侵权，公民的生育权因具有排他性，夫妻以外的第三人或社会都是义务主体，都具有不作为的义务，不能实施干扰、妨害、侵犯生育权的行为。当前外部侵害夫妻共同生育权的一类是一些医疗机构、计划生育服务站、江湖医生在进行相关的手术时严重不负责任；交通肇事、暴力行为等，导致一些可依法生育子女的夫妻患上不育症或永久丧失生育功能，当事人可以采取民事诉讼以人身权被侵犯为由要求停止侵害、赔偿损害；对构成犯罪的应追究刑事责任。另一类是行政机关超出法定范围违法控制夫妻的生育行为或违背法定程序给当事人设置障碍，使生育权不能行使，当事人可以采取行政诉讼追究行政机关作为或不作为的职责。还有一类是通奸、姘居、非法同居所生的私生子女侵害了夫妻共同生育权。因为该类当事人均不具有夫妻的权利和义务，且这种行为导致的后果既违反了社会道德规范，又增添了社会中的不安定的因素，还产生对计划生育工作正常开展的影响和对非婚生子女的照顾等一系列的社会及法律问题，所以其生育行为不应受法律保护。对过错方和与之相好的第三人应当追究相应的责任，给予一定的惩罚；对无过错方可根据婚姻法的规定提起离婚诉讼并请求离婚过错的损害赔偿。（2）、内部侵权，来自配偶间的侵害，包括强迫生育、强迫堕胎、拒绝生育、擅自堕胎。夫妻共同生育权的行使需以夫妻同居义务的适当履行为前提，夫妻一方不当履行或拒绝履行同居义务，必然使夫妻共同生育权无法行使，应视作侵犯个体生育权的行为，但是生育权是一种人身性的权利，不能强制要求对方履行义务，但不能以此排斥男性生育权。权利的救济是多样的，夫妻之间侵犯生育权的救济，首先由当事人协商或第三人调解，双方本着珍惜感情和婚姻关系的态度，互谅互让，以求共识；其次在双方达不成合意的情况下，可以作为夫妻感情破裂的理由，请求离婚（这与我国古代“七出”中无子休妻不同，那时妻子只是生育的工具，没有权利），对于无正当理由拒不生育侵害了个体生育权的，可采取财产补偿的方法；再次，因滥用此权利违背对方意愿强迫生育而实施的性暴力属于家庭暴力，同时也侵犯了个体生育权，我国婚姻法规定，实施家庭暴力是夫妻感情破裂的法定理由之一，无过错方可请求离婚，对家庭暴力的实施者，无过错方可要求损害赔偿。
总之，任何法律的制定必须解决本国问题，调整本国的各种社会关系，因此在夫妻生育权法律体系制定过程中，应以国情为出发点，尽可能详尽地吸收外国和本国历史上成功的立法经验和成果，切不可一味地照搬国外成功范例而脱离国情。

参考文献

⑴http://www.sin a.com.cn声音的数字：“计划生育”与生活
⑵http.//www.CAlNA.com.cn《妻子不能随意私自堕胎，中国首次认可男性生育权》
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[美]威廉.杰.欧.唐奈《美国婚姻与婚姻法》p89、p212